COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-6
ARRÊT AU FOND
DU 04 NOVEMBRE 2022
N°2022/ 327
Rôle N° RG 22/00832 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BIWUM
[K] [F] [E]
C/
Association CGEA
S.C.P. B&R ASSOCIES
Copie exécutoire délivrée
le : 04/11/2022
à :
Me Roberto DO NASCIMENTO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Me Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON
S.C.P. B&R ASSOCIES mandataire ad'hoc
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULON en date du 17 Mars 2015 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 13/2415.
APPELANT
Monsieur [K] [F] [E], demeurant Chez M. [X] [U] - [Adresse 1]
représenté par Me Roberto DO NASCIMENTO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué à l'audience par Me Mihaela CENGHER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
INTIMEES
Association CGEA, demeurant [Adresse 3]
représenté par Me Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON
S.C.P. BR & ASSOCIES mandataire ad'hoc de la SARL WIKI, demeurant [Adresse 2]
Défaillante
----*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 Septembre 2022 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Philippe SILVAN, Président de chambre chargé du rapport et Madame Estelle De REVEL, Conseiller.
Ces magistrats ont rendu compte des éléments du dossier dans le délibéré de la cour, composée de :
M. Philippe SILVAN, Président de chambre
Mme Dominique PODEVIN, Présidente de chambre
Madame Estelle De REVEL, Conseiller
Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Novembre 2022..
ARRÊT
Réputé contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Novembre 2022.
Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Selon contrat à durée déterminée du 1er juillet 2013, M. [F] [E] a été recruté en qualité de «'sushi man'» par la SARL Wiki. La relation de travail s'est poursuivie sous la forme d'un contrat à durée indéterminée au terme du contrat à durée déterminée.
Le 5 décembre 2013, M. [F] [E] a été licencié pour faute grave.
Le 6 décembre 2013, M. [F] [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulon d'une demande en rappel de salaire sur heures supplémentaires et d'une contestation de son licenciement.
Par jugement du 17 mars 2015, M. [F] [E] a été débouté de ses demandes.
Il a fait appel de ce jugement le 30 septembre 2015.
Parallèlement, selon jugement du 19 avril 2016, la SARL Wiki a été placée en liquidation judiciaire. Par jugement du 24 janvier 2019, la procédure a fait l'objet d'une clôture pour insuffisance d'actif.
Par arrêt du 5 janvier 2018, la cour d'appel a procédé à la radiation de l'affaire.
Par ordonnance du 5 juillet 2021, la SCP BR & Associés a été désignée en qualité de mandataire ad hoc de la SARL Wiki.
L'affaire a été réenrôlée le 14 janvier 2022.
Selon ses conclusions du 11 janvier 2022, soutenues à l'audience, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, M. [F] [E] demande de':
''le dire et juger recevable et bien fondé';
''infirmer le jugement dont appel';
''prononcer le ré-enrôlement de l'affaire';
''dire et juger que ses nouvelles demandes, formulées en cause d'appel sont recevables';
''dire et juger qu'il n'a pas subi de visite médicale d'embauche';
''dire et juger qu'il a effectué des heures supplémentaires, non-déclarées et non-payées par l'employeur';
''dire et juger que l'employeur a commis un travail dissimulé';
''dire et juger nulle et de nul effet la mise à pied à titre conservatoire, du 03 décembre 2013';
''dire et juger le licenciement litigieux dépourvu de cause réelle et sérieuse';
''dire et juger son licenciement vexatoire';
''dire et juger que la société Wiki a exécuté, de manière fautive et déloyale, son contrat de travail';
''condamner l'employeur à régulariser les documents sociaux';
''dire et juger avoir lieu à capitalisation des intérêts à compter de la saisine, soit le 06 décembre 2013, en application des dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil';
en conséquence,
''fixer ses créances aux sommes suivantes':
'1.428,07'€ à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées';
'142,80'€ à titre de rappel d'incidence congés payés sur rappel précité';
'10.800'€ à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé';
'1.080'€ à titre de rappel de salaire pour mise à pied conservatoire déclarée nulle et de nul effet';
'108'€ à titre d'incidence congés payés sur rappel précité';
'480'€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis';
'48'€ à titre d'incidence congés payés sur indemnité précitée';
''au besoin, condamner la société Wiki et/ou son mandataire ad'hoc, la SCP B&R Associés, aux paiements des précitées sommes';
''enjoindre la société Wiki, et/ou son mandataire ad'hoc, la SCP B&R Associés, sous astreinte définitive de 160'€ par jour calendaire de retard et par document, à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, d'avoir à établir et délivrer les documents suivants':
''des bulletins de salaires rectifiés, mentionnant les précités rappels de rémunération';
''et une attestation d'employeur destiné au Pôle Emploi mentionnant les rappels de salaire susvisés et précisant pour motif de la rupture du contrat de travail un «'licenciement'»';
''fixer, en outre, ses créances aux sommes suivantes':
- 2.500'€ à titre de dommages-intérêts pour défaut de visite médicale d'embauche, en violation des articles R.4624-10 et suivants du code du travail';
- 10.000'€ à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse';
- 5.000'€ à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail';
- 5.000'€ à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire, en application des dispositions des articles 1134 et 1147 du code Civil, et L.1222-1 du code du travail';
''au besoin, condamner la société Wiki et/ou son mandataire ad'hoc, la SCP B&R Associés, aux paiements des sommes précitées';
en tout état de cause,
''condamner la société Wiki et/ou son mandataire ad'hoc, la SCP B&R Associés, au paiement de la somme 3.000'€ à titre d'indemnité en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile';
''la/les condamner au paiement des entiers dépens de l'instance en application des dispositions de l'article 695 du code de procédure civile, distraits au profit de son conseil';
''dire et juger qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par le jugement à intervenir et qu'en cas d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire en application des dispositions de l'article 10 du décret du 8 mars 2001, portant modification du décret du 12 décembre 1996, devront être supportées par la société Wiki et/ou son mandataire ad'hoc, la SCP B&R Associés, en sus de l'indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
A l'issue de ses conclusions du 22 avril 2022, soutenues à l'audience, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, l'AGS-CGEA demande de':
''débouter monsieur M. [F] [E] de sa demande d'intérêts courus au taux légal avec capitalisation conformément aux dispositions de l'article l. 622-28 du code de commerce';
''en tout état de cause, exclure de la garantie de l'AGS les sommes dues au titre des intérêts et de la capitalisation des intérêts en l'absence de caractère salarial desdites sommes';
''exclure de la garantie de l'AGS les sommes éventuellement allouées au titre de l'astreinte et de l'article 700 du code de procédure civile';
à titre principal':
''confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Toulon le 17 mars 2015 en ce qu'il a débouté monsieur M. [F] [E] de l'ensemble de ses demandes';
''débouter monsieur M. [F] [E] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions';
''condamner monsieur M. [F] [E] aux frais irrépétibles, ainsi qu'aux entiers dépens';
subsidiairement':
''débouter monsieur M. [F] [E] de ses demandes d'heures supplémentaires, indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, dommages-intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, dommages-intérêts pour absence de visite médicale d'embauche, dommages-intérêts pour rupture vexatoire, dommages-intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail';
''réduire les sommes allouées à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire outre congés payés y afférents, indemnité compensatrice de préavis outre congés payés y afférents';
''condamner qui il appartiendra aux frais irrépétibles, ainsi qu'aux entiers dépens';
infiniment subsidiairement';
''débouter monsieur M. [F] [E] de ses demandes d'heures supplémentaires, indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, dommages-intérêts pour absence de visite médicale d'embauche, dommages-intérêts pour rupture vexatoire, dommages-intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail';
''réduire les sommes allouées à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire outre congés payés y afférents, indemnité compensatrice de préavis outre congés payés y afférents, dommages-intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse';
''condamner qui il appartiendra aux frais irrépétibles, ainsi qu'aux entiers dépens';
en tout état de cause';
''en tout état de cause, fixer toutes créances en quittance ou deniers';
''dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L.3253-6 à 8 (anciens articles L.143.11.1 et suivants) du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.3253-15 (ancien article L.143.11.7) et L.3253-17 (ancien article L.143.11.8) du code du travail';
''dire et juger que la garantie de l'AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l'article D.3253-5 du code du travail';
''dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.
La SCP BR Associés, ès qualités, n'a pas comparu.
SUR CE':
sur la recevabilité des demandes nouvelles en cause d'appel de M. [F] [E]':
moyens des parties':
M. [F] [E] fait valoir que, conformément aux dispositions transitoires de l'article 45 du décret n°2016-660 du 20 mai 2016, ayant interjeté appel le 30 septembre 2015, soit avant l'entrée en vigueur de l'abrogation de l'article R.'1452-7 du code du travail autorisant la formulation de demandes nouvelles en appel, il est recevable à former des demandes nouvelles en cause d'appel.
réponse de la cour':
L'article 564 du code de procédure civile dispose qu'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. L'article 566 du même code précise que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire. Enfin, l'article R.'1452-7 du code du travail, qui permettait, par dérogation au droit commun de l'appel, de présenter des demandes nouvelles en appel en matière prud'homale, a été abrogé, pour les instances introduites devant les conseils de prud'hommes à compter du 1er août 2016, par le décret 2016-660 du 20 mai 2016.
En l'espèce, M. [F] [E] a saisi le conseil de prud'hommes le 6 décembre 2013. Il est donc recevable à former, en cause d'appel, une demande nouvelle en dommages-intérêts pour manquement par la SARL Wiki à son obligation de sécurité.
sur le respect par la SARL Wiki de son obligation de sécurité':
moyens des parties':
M. [F] [E] reproche à son employeur de ne pas avoir organisé la visite médicale d'embauche et les visites médicales périodiques prévues par les articles R. 4624-10 et R. 4124-16 du code du travail.
L'AGS-CGEA fait valoir que, selon les dispositions de l'article R.'4624-12 du code du travail applicables lors de l'embauche de M. [F] [E], un nouvel examen médical d'embauche n'est pas obligatoire, sauf si le médecin du travail l'estime nécessaire ou si le salarié en fait la demande, lorsque les conditions suivantes sont réunies':
1° Le salarié est appelé à occuper un emploi identique présentant les mêmes risques d'exposition';
2° Le médecin du travail intéressé est en possession de la fiche d'aptitude établie en application de l'article R. 4624-47';
3° Aucune inaptitude n'a été reconnue lors du dernier examen médical intervenu au cours':
a) Soit des vingt-quatre mois précédents lorsque le salarié est à nouveau embauché par le même employeur';
b) Soit des douze derniers mois lorsque le salarié change d'entreprise.
Elle indique que M. [F] [E] ne fournit aucune pièce concernant sa situation professionnelle antérieure à son embauche, ne démontrant pas le caractère obligatoire de cet examen. Elle soutient enfin que M. [F] [E] ne rapporte pas la preuve du préjudice qu'il aurait subi de ce chef.
réponse de la cour':
L'article L.'4121-1 du code du travail prévoit que l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. L'article L.'4121-2 du même code décline les principes généraux de prévention sur la base desquels l'employeur met en 'uvre ces mesures. Enfin, il est de jurisprudence constante que respecte son obligation légale de sécurité, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail
L'article R.'4624-10 du code du travail, dans sa version en vigueur lors de l'embauche de M. [F] [E], prévoyait que le salarié bénéficie d'un examen médical avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail.
L'article R.'4624-16 du même code, dans sa version issue du décret n°2012-135 du 30 janvier 2012, disposait que le salarié bénéficiait d'examens médicaux périodiques, au moins tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail et que ces examens médicaux avaient pour finalité de s'assurer du maintien de l'aptitude médicale du salarié au poste de travail occupé et de l'informer sur les conséquences médicales des expositions au poste de travail et du suivi médical nécessaire.
En l'espèce, il ne ressort pas des pièces produites aux débats que la SARL Wiki s'est acquittée envers M. [F] [E] de son obligation d'organiser la visite médicale d'embauche et les visites médicales précitées.
L'article R.'4624-12 du code du travail, dans sa version issue du décret du 30 janvier 2012, disposait que, sauf si le médecin du travail l'estimait nécessaire ou lorsque le salarié en faisait la demande, un nouvel examen médical d'embauche n'était pas obligatoire lorsque les conditions suivantes étaient réunies':
1° Le salarié est appelé à occuper un emploi identique présentant les mêmes risques d'exposition';
2° Le médecin du travail intéressé est en possession de la fiche d'aptitude établie en application de l'article R.'4624-47';
3° Aucune inaptitude n'a été reconnue lors du dernier examen médical intervenu au cours':
a) Soit des vingt-quatre mois précédents lorsque le salarié est à nouveau embauché par le même employeur';
b) Soit des douze derniers mois lorsque le salarié change d'entreprise.
L'AGS-CGEA ne verse aux débats aucun élément de preuve dont il résulterait la preuve que les exceptions prévues par l'article R.'4624-12 du code du travail, permettant de se dispenser de la mise en 'uvre de la visite médicale d'embauche étaient réunies.
La SARL Wiki a par conséquent manqué à son obligation de sécurité à l'égard de M. [F] [E]. Cependant, ce dernier ne caractérise pas le préjudice qu'il aurait subi de ce chef. Il sera en conséquence débouté de sa demande en dommages-intérêts de ce chef.
sur les heures supplémentaires':
moyens des parties':
M. [F] [E] affirme qu'il a réalisé pour le compte de son employeur, au cours des mois d'août, septembre et octobre 2013 des heures supplémentaires impayées dont il s'estime fondé à réclamer le paiement. Il soutient en outre que le défaut de paiement et de déclaration de ces heures supplémentaires justifie sa demande au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé prévu par l'article L. 8223-1 du code du travail.
L'AGS-CGEA s'oppose à la demande de M. [F] [E] en rappel sur heures supplémentaires et au titre de l'indemnité pour travail dissimulé aux motifs que, pendant la relation de travail, M. [F] [E] n'a jamais adressé la moindre réclamation à son employeur, que le tableau qu'il produit aux débats, qu'il a établi et qui ne comporte ni visa, ni tampon, ni signature de son employeur, est insuffisamment pertinent pour étayer sa demande et que, concernant l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, M. [F] [E] ne rapporte pas la preuve de la volonté de la SARL Wiki de se soustraire à ses obligations.
réponse de la cour':
Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.
Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre'd'heures'de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des'heures'de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre'd'heures'de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux'heures'non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des'heures'de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence'd'heures'supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
En l'espèce, M. [F] [E] expose avoir réalisé pour le compte de la SARL Wiki des heures supplémentaires impayées selon le détail suivant': 40'h en août 2013, 16 h en septembre 2013 et 48'h en octobre 2013.
Ce faisant, M. [F] [E] présente des éléments suffisamment précis quant aux'heures'non rémunérées dont le paiement est réclamé permettant à son ex-employeur, chargé d'assurer le contrôle des'heures'de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.
La SARL Wiki n'a pas comparu à l'audience. Les pièces produites aux débats par l'AGS-CGEA ne permettent pas d'établir la preuve du respect par l'employeur de son obligation d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées par son salarié. De son côté, M. [F] [E] ne produit à l'appui de ses allégations, aucun élément de preuve de nature à corroborer celles-ci. Les éléments soumis à l'appréciation de la cour ne permettent pas de se convaindre du bien fondé de la demande en rappel sur heures supplémentaires présentée par M. [F] [E]. Il en sera débouté.
L'article L'8221-5 du code du travail énonce qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur':
1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche';
2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie';
3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.
L'article L'8223-1 du même code prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.
M. [F] [E], débouté de sa demande en rappel sur heures supplémentaires impayées, sera par conséquent débouté de sa demande au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.
Sur le licenciement pour faute grave':
moyens des parties':
M. [F] [E] conteste le bien-fondé de son licenciement pour faute grave à la diligence de la SARL Wiki aux motifs qu'il n'avait aucun antécédent disciplinaire et que, s'il avait constitué un mauvais élément, la SARL Wiki ne lui aurait pas proposé un contrat à durée indéterminée à l'issue de son contrat à durée déterminée, que son employeur, qui lui reproche au terme de sa lettre de licenciement un refus d'exécuter des tâches ainsi que des relations chaotiques avec une autre salariée ne rapporte pas la preuve de ces griefs, qu'en tout état de cause, ces reproches ne sont pas de nature à légitimer un licenciement pour faute grave, que la SARL Wiki ne peut soutenir avoir été contrainte de faire intervenir les forces de police pour le faire partir de son poste de travail, qu'en effet, alors qu'il s'était présenté sur ce dernier, son employeur, le couteau à la main, lui a demandé de reprendre le travail, l'a enfermé à l'intérieur du restaurant et l'a frappé à l'aide d'une ceinture et qu'il n'a pu quitter les lieux que grâce à l'intervention des forces de police et que la SARL Wiki ne caractérise pas les griefs qu'elle aurait subis à raison de la fermeture de l'établissement le temps nécessaire pour trouver un remplaçant.
Il s'estime en conséquence fondée à réclamer le paiement d'un rappel de salaire au titre de la nullité de la mise à pied conservatoire ainsi que des congés payés afférents, d'une indemnité compensatrice de préavis des congés payés afférents calculés sur une durée de préavis de huit jours et la somme de 10'000'€ à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Il soutient enfin que son licenciement est intervenu dans des conditions vexatoires puisque ce dernier a invoqué des motifs autant fallacieux que vexatoires mais a commis des fait de violence à son égard.
L'AGS-CGEA affirme que la SARL Wiki était bien fondée à procéder au licenciement pour faute grave de M. [F] [E] aux motifs que le 3 décembre 2013 à midi, il n'a pas pris son service, contraignant son employeur à fermer le restaurant dans lequel il était employé, qu'il s'y est présenté à 13h30 et a provoqué un attroupement en exigeant de la SARL Wiki d'être conduit chez le médecin et qu'au cours de la relation de travail, il a été sanctionné à plusieurs reprises en raison de son attitude agressive et désinvolte.
S'il était retenu que le licenciement de M. [F] [E] reposait sur une cause réelle et sérieuse, l'AGS-CGEA fait valoir qu'en l'absence de production des éléments de nature à établir le salaire contractuellement convenu, les prétentions de M. [F] [E] au titre du rappel de salaire sur mise à pied conservatoire et congés payés y afférents ainsi que de l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents devront être rejetées et que la convention collective applicable prévoit que l'indemnité compensatrice de préavis outre congés payés y afférents ne pourra excéder 8 jours.
S'il était retenu que le licenciement de M. [F] [E] n'est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse, l'AGS-CGEA reprend les développements qui précèdent relatifs au rejet des demandes de M. [F] [E] à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire et congés payés y afférents ainsi qu'au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents.
Elle expose que M. [F] [E] ne fournit aucun élément de preuve du préjudice subi à raison de la rupture de son contrat de travail et que, par conséquent, sa demande en dommages-intérêts devra être écartée ou ramenée à une somme symbolique.
Elle soutient enfin que M. [F] [E] ne rapporte pas la preuve que son licenciement est survenu dans des conditions vexatoires.
réponse de la cour':
Il est de jurisprudence constante que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de l'intéressé dans l'entreprise. Il est de principe que la charge de la preuve incombe à l'employeur, le salarié n'ayant rien à prouver.
La lettre de licenciement adressée le 5 décembre 2013 par la SARL Wiki à M. [F] [E] est rédigée dans les termes suivants':
«'Nous avons eu à déplorer de votre part un agissement constitutif d'une faute grave.
Le vendredi 29 novembre 2013, Nous avons eu une. nouvelle fois une discussion et vous avez réitéré votre menace de départ. Je vous ai confirmé mon exigence d'obtenir une lettre de démission si tel était votre souhait de partir et que nous devions discuter de la période de préavis,
Cette discussion faisait suite à nombreuses autres au cours duquel je vous ai fait part de mon mécontentement':
- sur le timing de votre mise en place,
- Sur la non-production de planning concernant la préparation des ingrédients,
- Sur le non-respect systématique des dates de commandes des poissons ou des achats matières,
- Sur votre attitude changeant à faire ou ne pas faire participer le commis de cuisine, Melle [O] à la conception des sauces et autres recettes,
- Et plus largement sur vos relations de travail chaotiques avec Melle [O] alors que nous l'avions embauché à votre demande,
- Sur votre manière de toujours vouloir justifier l'injustifiable qui conduisait à des relations tendues avec votre direction.
- Sur la relation irrespectueuse que vous entretenez avec la cogérante du restaurant,
- sur vos changements d'humeur incessants,
- sur votre demande de congés pendant les fêtes de Noël et Jour de l'An alors que nous venons d'ouvrir le restaurant.
Le samedi soir la fin du service, vous avez souhaité un nouvel entretien pour me confirmer votre départ mais aussi votre. refus de me donner une lettre de démission. Ne comprenant pas cette attitude, je vous le fais savoir nous nous sommes quittés, souhaitant écourter cette discussion stérile.
Le restaurant étant fermé le dimanche. le lundi.. je n'ai plus eu aucune nouvelle.
Le mardi 03 décembre 2013 vers 10h30, j'ai de votre part un SMS pour me signaler votre retard car vous étiez soit ' disant chez le médecin,
A 12h, ne vous voyant pas venir, je décidais de fermer le restaurant à la clientèle,
Vers 13H30, vous êtes arrivé en compagnie de Melle [O] et vous m'indiquez de vous accompagner chez le docteur, ce que je refuse. Je vous rappelle que vous devez fournir un arrêt de travail, Voyant que. je ne changerai pas d'avis, vous dites que vous voulez aller chercher vos affaires dans la cuisine. Ne comprenant pas cette demande, je vous. réitère ma demande de me produire un arrêt de travail. Devant mon refus, vous êtes ressorti du restaurant avec Melle [O] tout en restant devant la porte d'entrée ' Quelques secondes plus tard, vous faites irruption dans le restaurant cette fois-ci accompagné de Melle [O] mais aussi de six agents de police nationale. Je comprends pas cette situation et en fais part au responsable de la police ' lui demandant des explications qu'il refuse de me 'fournir m'indiquant seulement qu'il a sur réquisition de L'inspection du travail sans me montrer le moindre document me demande seulement si je veux ou pas vous rendre vos effets personnels. Ne comprenant pas cette situation car je la juge arbitraire, je m'exécute tout de Vous avez récupéré les quelques affaires personnelles restantes. Il s'agissait de quelques affaires sans importance (seulement un pantalon dans le vestiaire, une boite de colorants alimentaires Vide et un taille légumes) car je m'aperçois à Celte occasion que, sans me le dire, vous aviez d'ores et déjà pris dès le samedi soir vos et votre uniforme.
Vous êtes alors reparti avec les policiers sans autre explication'!
Ce n'est que le 11 décembre que j'ai reçu un arrêt de travail daté du 4 décembre et en même temps convocation devant le Bureau de conciliation da Conseil des Prud'hommes de Toulon daté du 06 décembre, faisant notamment état d'une demande de dommages ct. intérêts pour rupture abusive de votre contrat de travail.
Cette intrusion surprise ct spectaculaire des forces de police.:(deux voitures et six agents) porté atteinte à l'image commerciale du restaurant provoquant un attroupement dans la rue, et votre départ brutal et iniustifié concerté avec votre commis de cuisine et votre amie. a causé un préjudice à la société en l'obligeant fermer le restaurant pour un temps indéterminé, le temps qu'un remplaçant soit trouvé.
Cette conduite a mis en cause la bonne marche de l'entreprise, et nous a contraints à décider de vous licencier pour faute grave, d'aidant que vous n'avez même pas daigné vous rendre à l'entretien préalable auquel nous vous avons convoqué pour recueillir vos explications.
Compte tenu de la gravité des faits qui sont reprochés, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible': Le licenciement prend donc effet à la date de présentation de la présente pour le 21 décembre prochain'»
Aucun des élément versé aux débats par les parties ne permet de rapporter la preuve des griefs formulés à l'encontre de M. [F] [E] dans le cadre de la lettre de licenciement, privant ainsi la rupture du contrat de travail de cause réelle et sérieuse.
Malgré l'argumentation formulée en défense par l'AGS-CGEA, M. [F] [E] ne justifie pas du montant du salaire contractuellement convenu avec son employeur. Dès lors, la demande qu'il forme à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire et de congés payés afférents ainsi qu'au titre de l'indemnité compensatrice et des congés payés afférents sera rejetée. En revanche, compte tenu des fonctions qu'il exerçait et de la durée de la relation de travail, le préjudice subi par M. [F] [E] à raison de son licenciement sera justement indemnisé en lui allouant la somme de 1'500'€'à titre de dommages- intérêts.
Il est de principe que le licenciement peut causer au salarié en raison des circonstances vexatoires qui l'ont accompagné un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et dont il est fondé à demander réparation.
M. [F] [E] ne rapporte pas la preuve que son licenciement est intervenu dans des circonstances abusives ou vexatoires. La demande de dommages-intérêts distincte qu'il forme de ce chef sera en conséquence rejetée.
Sur les dommages-intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail':
moyens des parties':
M. [F] [E] reproche à la SARL Wiki une exécution fautive et déloyale du contrat de travail et des relations contractuelles caractérisée par le défaut de mise en 'uvre de la visite médicale d'embauche, le non paiement des heures supplémentaires, les faits de travail dissimulé et son licenciement vexatoire.
L'AGS-CGEA répond que M. [F] [E] ne produit aux débats aucun élément de preuve de nature à établir la réalité de la faute et de la déloyauté qu'il impute à la SARL Wiki ainsi que de l'existence et du montant du préjudice dont il sollicite l'indemnisation.
réponse de la cour:
L'article L. 1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.
La demande indemnitaire formée par M. [F] [E] au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail tend, sur un autre fondement juridique, à obtenir paiement des sommes réclamées par lui au titre du défaut de mise en 'uvre de la visite médicale d'embauche, du non-paiement des heures supplémentaires, des faits de travail dissimulé et de licenciement vexatoire et qui ont été rejetées. M. [F] [E] en sera par conséquent débouté.
sur le surplus des demandes':
Conformément à l'article L.'622-28 du code de commerce, la condamnation à dommages-intérêts prononcée au profit de M. [F] [E] ne peut être génératrice d'intérêts.
La société BR Associès, ès qualités, sera condamnée à remettre à M. [F] [E] un bulletin de salaire rectifié mentionnant la condamnation qui précède et une attestation d'employeur destiné au Pôle Emploi mentionnant cette condamnation et précisant pour motif de la rupture du contrat de travail un licenciement. Il n'apparaît pas nécessaire d'assortir cette condamnation d'une mesure d'astreinte.
La présente juridiction ne peut pas se prononcer sur le sort des frais de l'exécution forcée, lesquels sont régis par l'article L. 111-8 au code des procédures civiles d'exécution et soumis, en cas de contestation, au juge de l'exécution. Les intimés seront en conséquence déboutés de leur demande de ce chef.
PAR CES MOTIFS,
LA COUR, Statuant publiquement et par arrêt réputé contradictoire,
DECLARE M. [F] [E] recevable en son appel';
DECLARE M.[F] [E] recevable en sa demande en dommages-intérêts pour manquement par la SARL Wiki à son obligation de sécurité';
INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Toulon du 17 mars 2015 en ce qu'il a':
- dit que le licenciement pour faute grave de M. [F] [E] était justifié';
- débouté M. [F] [E] de sa demande en dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';
- laissé à M. [F] [E] la charge de ses dépens';
LE CONFIRME pour le surplus';
STATUANT à nouveau sur les chefs d'infirmation et y ajoutant';
DIT que le licenciement de M. [F] [E] pour faute grave est dépourvu de cause réelle et sérieuse';
FIXE La créance de M. [F] [E] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Wiki aux sommes suivantes':
- 1'500'€ à titre de dommages- intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';
- 1'000'€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile';
DIT que le présent arrêt est opposable à l'AGS-CGEA et que celle-ci doit sa garantie dans les conditions définies par l'article L3253-8 du code du travail dans la limite des plafonds légaux';
DIT que l'obligation de l'AGS de faire l'avance des sommes allouées à M.[F] [E] devra couvrir la totalité des sommes allouées à M.[F] [E], à l'exception de la condamnation prononcée au titre de l'article 700 du code de procédure civile';
DIT que son obligation de faire l'avance des sommes allouées à M.[F] [E] ne pourra s'exécuter que sur justification par le mandataire judiciaire de l'absence de fonds disponibles pour procéder à leur paiement';
CONDAMNE la SCP BR Associés, ès qualités de mandataire ad hoc de la SARL Wiki, à remettre à M. [F] [E] un bulletin de salaire rectifié mentionnant la condamnation qui précède et une attestation d'employeur destiné au Pôle Emploi mentionnant la condamnation qui précède et précisant un licenciement pour motif de la rupture du contrat de travail';
DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes';
DIT que les dépens exposés par M. [F] [E] en première instance et les dépens d'appel seront fixés au passif de la SARL Wiki, dont distraction de ceux dont il a fait l'avance sans en recevoir provision au profit de Maître Roberto Nascimento.
Le GreffierLe Président