COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-6
ARRÊT
DU 04 NOVEMBRE 2022
N°2022/ 328
Rôle N° RG 22/00833 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BIWUN
[X] [S]
C/
Association AGS - CGEA DE MARSEILLE DELEGATION REGIONAL DU SUD EST
S.C.P. BTSG²
Copie exécutoire délivrée
le : 04/11/2022
à :
Me Romain CHERFILS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Me Florence MASSA, avocat au barreau de GRASSE
Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE
Décision déférée à la Cour :
Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 18 Mars 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00284.
APPELANT
Monsieur [X] [S], demeurant [Adresse 1]
représenté par Me Romain CHERFILS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et par Me Guillaume MARTINE, avocat au barreau de PARIS substitué pour plaidoirie par Me Gille GOASGUEN, avocat au barreau de PARIS
INTIMEES
S.C.P. BTSG² prise en la personne de Me [Y] [O] mandataire liquidateur de la SARL BOUTAUD & CO, demeurant [Adresse 2]
représentée par Me Florence MASSA, avocat au barreau de GRASSE substitué à l'audience par Me Sylvain MOSQUERON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Association AGS - CGEA DE MARSEILLE DELEGATION REGIONAL DU SUD EST, demeurant [Adresse 4]
représenté par Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE substitué pour plaidoirie par Me Sylvain MOSQUERON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
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COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 Septembre 2022 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Philippe SILVAN, Président de chambre, et Madame Estelle De REVEL, Conseiller.
M. Philippe SILVAN, Président de chambre, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
M. Philippe SILVAN, Président de chambre
Mme Dominique PODEVIN, Présidente de chambre
Madame Estelle De REVEL, Conseiller
Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Novembre 2022..
ARRÊT
contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Novembre 2022.
Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La SARL KSD Groupe exerçait une activité de franchiseur, exploitation, gestion de fonds de commerce de restaurant. Elle avait son siège social à Cagnes-sur-mer.
Selon assemblée générale extraordinaire du 1er mars 2018, elle a décidé du transfert de son siège social à [Localité 5] et a adopté la dénomination Boutaud'&'CO. Par la même assemblée, M.[S] a été désigné en qualité de co-gérant de la SARL Boutaud'&'CO.
L'Association pour la Gestion des Emplois partagés en France (l'AGERH), groupement d'employeurs en activité, spécialisée dans le secteur d'activité de mise à disposition de ressources humaines, a son siège social à [Localité 3] (Tarn).
La SARL Boutaud'&'CO est membre de ce groupement.
Selon un contrat de travail du 10 mai 2018, M.[S] a été recruté en qualité de directeur des ressources humaines, statut cadre, au sein du groupe KSD et AGERH France, moyennant un salaire mensuel de 8'441,56'€ bruts.
Le 14 novembre 2018, M.[S] a saisi le conseil de prud'hommes de Nice, statuant en référé, d'une demande en rappel de salaire et indemnité de frais de repas et de logement ainsi qu'en paiement d'actions du groupe AGERH formée à l'encontre de la SARL Boutaud'&'CO.
Par ordonnance du 18 mars 2019, le conseil de prud'hommes de Nice a débouté M.[S] de ses demandes.
M.[S] a fait appel de ce jugement le 8 avril 2019.
Il a de nouveau fait appel de ce jugement le 9 avril 2019.
Parallèlement, selon jugement en date du 4 juillet 2019, le tribunal de commerce de Nice a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la SARL Boutaud & Co. Par jugement du 18 septembre 2019, la procédure a été convertie en liquidation judiciaire et la SCP BTSG a été désignée en qualité de mandataire liquidateur.
Par arrêt du 8 octobre 2021, la cour d'appel a ordonné la jonction des procédures et le retrait du rôle à la demande des parties.
L'affaire a été réenrôlé le 12 janvier 2022 à la demande de M.[S].
A l'issue de ses conclusions du 27 juillet 2022 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, M.[S] demande de':
''voir réformer en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé, les conditions d'urgence, d'évidence et de trouble manifestement illicite étant réunies selon les dispositions des articles R.1455-5 à R.1455-7 du code du travail';
par voie de conséquence';
''voir condamner la SCP BTSG, ès qualités, (anciennement KSD Groupe) à lui verser la somme de 63'500 euros nets de rappel de salaires pour la période de mai 2018 à janvier 2019';
''voir condamner la SCP BTSG, ès qualités, (anciennement KSD Groupe) à lui verser la somme de 2'400 euros nets de rappel d'indemnités salariales au titre des avantages repas et logement pour la période de mai 2018 à janvier 2019';
''voir condamner la SCP BTSG, ès qualités, (anciennement KSD Groupe) à lui verser la somme de 8'000 euros nets au titre des 160 actions d'un montant unitaire de 50'€ pour l'année 2018';
''voir condamner la SCP BTSG, ès qualités, (anciennement KSD Groupe) à rectifier sous astreinte de 100 euros par jour de retard à dater de la notification de la décision à intervenir, ses bulletins de paie pour les mois de mai, juin, juillet et septembre 2018 en conformité avec l'article 7 du contrat de travail';
'lui allouer la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile à la charge de la SCP BTSG, ès qualités, (anciennement KSD Groupe), pour les frais irrépétibles engagés dans la présente instance';
''voir condamner la SCP BTSG, ès qualités, (ex KSD Groupe) aux entiers dépens d'appel y inclus ceux de première instance, ceux d'appel distraits au profit de la selarl Lexavoué Aix-en-Provence, avocats aux offres de droit';
''voir déclarer opposable au CGEA la décision à intervenir et le déclarer garant du paiement des sommes mises à la charge de la SCP BTSG, ès qualités, (ex KSD Groupe).
Selon ses conclusions du 26 janvier 2022 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, la SCP BTSG, ès qualités, demande de':
- confirmer l'ordonnance de référé du 18 mars 2019';
- débouter M.[S] de l'ensemble de ses demandes';
à titre reconventionnel,
- condamner M.[S] à lui payer la somme de 3.000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile';
- condamner M.[S] aux dépens.
A l'issue de ses conclusions du 4 février 2022 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, l'AGS-CGEA demande de':
- constater l'existence de contestations sérieuses ;
- confirmer l'ordonnance de référé du 18 mars 2019 ;
- débouter M.[S] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions';
en tout état de cause';
- dire et juger qu'elle ne garantit pas la somme réclamée au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- dire et juger qu'aucune condamnation ne peut être prononcée à son encontre et que la décision à intervenir ne peut tendre qu'à la fixation d'une éventuelle créance en deniers ou quittances;
- dire et juger que son obligation de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte-tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judiciaire et si les créances ne peuvent être payées en tout ou partie sur les fonds disponibles et ce conformément aux dispositions de l'article L. 3253-20 du code du travail';
- dire et juger que la décision à intervenir lui sera déclarée opposable dans les limites de la garantie et qu'elle ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L.'3253-6 et L.'3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.'3253-15, L.'3253-18, L.'3253-19, L.'3253-20, L.'3253-21 et L.'3253-17 et D.'3253-5 du code du travail.
- statuer ce que de droit en ce qui concerne les dépens.
La clôture de l'instruction a été prononcée le 2 septembre 2022. Pour un plus ample exposé de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère expressément à la décision déférée et aux dernières conclusions déposées par les parties.
Sur ce :
moyens des parties':
M.[S] soutient que la SCP BTSG, ès qualités, et l'AGS-CGEA ne peuvent prétendre que la société KSD Groupe, devenue la SARL Boutaud'&'CO n'avait pas la qualité d'employeur à son égard aux motifs que si l'AGERH était bien une association, la société Boutaud, anciennement KSD Groupe, exerçait son activité sous le nom commercial «'AGERH'», que son contrat de travail comprenait bien le cachet de KSD GROUPE, qu'il n'est pas établi que son contrat de travail a été signé par le président de l'AGERH, que l'existence d'un contrat à durée indéterminée à temps plein n'est pas subordonnée à la signature d'un contrat de travail et que la déclaration préalable à l'embauche a été réalisée par la société KSD qui a émis des bulletin de paie.
Il fait valoir que la rémunération brute mentionnée à son contrat de travail diffère de celle figurant dans les bulletins de paie pour les mois de mai, juin, juillet et septembre 2018.
Il affirme qu'il n'a pas été entièrement payé de ses salaires ainsi que de l'intégralité des accessoires de salaire (frais de repas et de logement, paiement annuel d'actions de l'entreprise) mentionnés dans le contrat de travail.
Il soutient qu'il a été nommé co-gérant de la SARL Boutaud'&'CO à son insu et que son employeur l'a démissionné de ses fonctions, que le compte Linkedin qui lui est opposé dans le cadre de la présente instance a été créé par un inconnu dans le but de lui nuire et, enfin, qu'il rapporte la preuve d'une prestation de travail au profit de la SCP BTSG, ès qualités,notamment les formalités d'embauche de salariés au profit de cette société.
la SCP BTSG, ès qualités, y soutient que la demande en provision de M.[S] se heurte à une contestation sérieuse.
Elle expose, d'une part, que la société KSD n'avait pas la qualité d'employeur de M.[S] aux motifs que l'AGERH, groupement d'employeurs prévu par l'article L 1253-1 du code du travail, avait pour objet de mettre à la disposition de ses adhérents des salariés liés à ce groupement par un contrat de travail, que les sociétés membres du groupement sont spécialisées dans le secteur d'activité de la restauration traditionnelle, que le contrat de travail est à l'entête de l'AGERH dans le cadre d'une convention de mise à disposition de ressources humaines et que l'employeur de M.[S] est donc l'AGERH,
Elle affirme d'autre part, s'il était considéré que l'AGERH n'était pas l'employeur de M.[S], qu'il n'existe pas de contrat de travail entre la SARL Boutaud'&'CO et M.[S] aux motifs que M.[S] avait la qualité de co-gérant associé minoritaire de la SARL Boutaud'&'CO en vertu d'une assemblée extraordinaire du 1er mars 2018, qu'il a démissionné de ses fonctions de co-gérant le 23 octobre 2018, qu'en sa qualité de gérant minoritaire, un éventuel contrat de travail avec la société aurait dû être contrôlé et validé avec les autres associés de la SARL KSD conformément à l'article L.'223-19 du code de commerce, que le code de commerce prévoit que les conventions non approuvées produisent néanmoins leurs effets, à charge pour le gérant, et, s'il y a lieu, pour l'associé contractant, de supporter individuellement ou solidairement, selon les cas, les conséquences du contrat préjudiciables à la société, que la validation du contrat de travail de M.[S] n'a pas suivi les règles de contrôle et d'approbation et que ce contrat est particulièrement préjudiciable pour la société eu égard aux salaires et avantages mentionnés, que M.[S], qui a signé ce contrat en qualité de gérant associé minoritaire doit individuellement en supporter les conséquences en cas de condamnations, qu'en cas de condamnation, la SCP BTSG, ès qualités, se réserve le droit de saisir le tribunal de commerce afin de poursuivre M.[S] pour solliciter les sommes auxquelles la cour l'aura condamnée, que les caractéristiques essentielles du contrat de travail, à savoir la réalisation de manière habituelle d'un travail pour le compte et sous le lien de subordination juridique d'une autre, moyennant une rémunération, ne sont pas réunies, que M.[S] ne disposait d'aucune compétence pour exercer les fonctions de directeur des ressources humaines, que le salaire invoqué était exorbitant et que M.[S] ne rapporte pas la preuve de l'exécution d'une quelconque prestation au profit de la SARL Boutaud'&'CO.
La SCP BTSG, ès qualités, expose en outre que, si la qualité de salarié était reconnue au bénéfice de M.[S], ses revendications salariales sont illégitimes et injustifiées aux motifs que M.[S] a démissionné en juin 2018 et sollite un rappel de salaire entre mai 2018 et janvier 2019 sans que l'on puisse comprendre la période indiquée, que si sa démission au mois de juin 2018 n'était pas retenue, il ne démontre pas s'être tenue à la disposition de l'employeur pour la période de rappel revendiquée, que l'avantage en nature de logement qu'il revendique supposait qu'il trouve un logement proche de son lieu de travail, que M.[S] ne rapporte pas la preuve d'une prestation de travail au profit de la SARL Boutaud'&'CO, qu'il ne chiffre pas sa demande au titre des avantages en nature repas, que l'avantage en nature peut être défini comme la « partie d'une rémunération qui ne se fait pas sous forme d'argent », qu'il s'agit donc de prestations complémentaires (biens, services ou produits), fournies gratuitement (ou avec une faible participation des bénéficiaires) par l'employeur aux salariés et, qu'en aucun cas, un avantage en nature ne saurait donner droit à un rappel en salaire.
Enfin, concernant la rétribution des 160 actions du groupe AGERH, la SCP BTSG, ès qualités, fait valoir que cette demande ne concerne que l'AGERH et non la SARL Boutaud'&'CO, que compte tenu des dispositions de l'article L.'225-228 du code de commerce et faute pour M.[S] de verser aux débats tout document du conseil d'administration ou le directoire fixant les délais de la période d'acquisition, M.[S] ne serait devenu de plein droit propriétaire des 160 actions que le 10 mai 2019, que, cependant, il reconnait lui-même n'avoir travaillé que 2 mois dans la société et que, lors de sa démission au mois de juillet 2018, il n'était donc toujours pas propriétaire des actions.
L'AGS-CGEA soutient que la demande de M.[S] se heurte à une contestation sérieuse, excluvise de la compétence du juge des référés et qu'il n'existe ni dommage imminent ni trouble manifestement illicite.
Elle affirme, en premier lieu, que seule l'AGERH avait la qualité d'employeur de M.[S] aux motifs que le contrat de travail qu'il verse aux débats est à l'entête de l'AGERH, que si ce contrat mentionne son embauche par la société KSD GROUPE et l'assocation AGERH, il n'est pas signé par le gérant de la société KSD et ne comprend aucun cachet de la SARL Boutaud'&'CO, que c'est l'employeur de M.[S], l'AGERH, qui l'a mis à disposition de la société KSD GROUPE et qu'il appartenait donc à l'association de procéder au paiement de la rémunération de M.[S].
Elle soutient, par ailleurs, que la preuve d'une relation salariale n'est pas rapportée aux motifs que M.[S] était associé minoritaire de la SARL Boutaud'&'CO, qu'il a exercé des fonctions de co-gérant jusqu'au 23 octobre 2018, que la preuve de la réalisation d'une prestation salariale par M.[S] sous la subordination de la SARL Boutaud'&'CO n'est pas rapportée, que le profil Linkedin de M.[S], versé aux débats par le mandataire liquidateur, démontre que l'appelant n'a aucune compétence en matière de ressources humaines alors que la fonction de directeur de ressources humaines, qu'il prétend avoir accomplie, demande un certain niveau de compétence s'agissant d'un poste à haute responsabilité, qu'il était donc impossible qu'une société l'embauche en cette qualité moyennant un salaire de 8'411,56 euros bruts et que les pièces qu'il produit ne démontre pas la réalisation d'une quelconque prestation de travail.
Elle précise enfin que la demande en rétribution des 160 actions du groupe AGERH ne concerne que ce groupe et non la SARL Boutaud'&'CO, que M.[S] ne peut donc en solliciter le paiement auprès de la procédure collective et que ne s'agissant pas d'une créance salariale, sa garantie n'est pas due.
Réponse de la cour:
L'article R.'1455-7 du code du travail prévoit que, dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. La condamnation à paiement d'une provision n'est donc soumise qu'au seul constat du caractère non-sérieusement contestable et ne requiert donc pas la constatation de l'urgence.
En l'espèce, l'AGERH, groupement d'employeurs, dont le siège social était à [Localité 3] (Haute-Garonne) avait pour activité déclarée la mise à disposition de ressources humaines.
La SARL KSD Groupe exerçait une activité de franchiseur, exploitation, gestion de fonds de commerce de restaurant. Elle avait son siège social à Cagnes-sur-mer (Alpes-Maritimes).
Selon assemblée générale extraordinaire du 1er mars 2018, la société KSD Groupe a décidé du transfert de son siège social à [Localité 5] (Alpes-Maritimes) et a adopté la dénomination Boutaud'&'CO. Par la même assemblée, M.[S] a été désigné en qualité de co-gérant de la SARL Boutaud'&'CO.
La société Boutaud'&'Co avait pour activité déclarée la distribution de produits alimentaires européens pour les métiers de bouche.
Le contrat de travail du 10 mai 2018 invoqué par M.[S] est à l'en-tête de «'AGERH France Groupement d'employeur'». Il mentionne en pied de page l'adresse et le numéro Siret de l'AGERH France. Il est conclu entre KSD Groupe et M.[S]. Il prévoit le recrutement de M.[S] en qualité de directeur des ressources humaines du groupe KSD et de AGERH France au sein de KSD Groupe et AGERH France et indique que M.[S] pourra être affecté chez l'un des adhérents.Ce contrat précise que la déclaration préalable d'embauche a été effectuée auprès de l'URSSAF de Midi-Pyrénées.
L'extrait RCS de la société KSD Groupe au 13 juillet 2018 mentionne que cette dernière exerçait son activité sous le nom commercial «'AGERH'».
Le 10 mai 2018, M.[S] a fait l'objet d'une déclaration préalable à l'embauche auprès de l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur laquelle indique en qualité d'employeur la société KSD Groupe.
Les bulletins de paie de M.[S] courant du 10 mai au 30 novembre 2018 mentionnent la société KSD Groupe en qualité d'employeur.
Les relevés de compte bancaire de M.[S] font état de quatre virements de la part de la société KSD Groupe reçus en juin, juillet et août 2018.
Dans le cadre de la plainte qu'il a adressée le 30 novembre 2018 auprès du procureur de la République de [Localité 5] à l'égard de la société Boutaud'&'Co et et de ses anciens gérants, M.[S] a exposé que, malgré sa démission, il a continué à percevoir ses bulletins de paie en août et septembre 2018, ce qui laisse supposer, selon ce courrier, qu'il avait démissionné avant cette date.
L'extrait RCS de la société Boutaud''&Co au 23 septembre 2019 mentionne que cette dernière exerçait son activité sous le nom commercial «'AGERH'».
M.[S] verse aux débats les témoignages de MM.[N], [B], [Z] [R] et [P], cuisiniers, plongeurs ou chefs de rang, qui attestent qu'il était bien le DRH de l'entreprise KSD Groupe AGERH et Boutaud'&'Co depuis mai 2018, un courrier qu'il a envoyé le 1er juillet 2018 à une certaine Mme [M], en qualité de DRH KSD Groupe,par lequel il informe cette dernière de son recrutement en qualité de serveuse et, enfin, quelques courriels adressés à la direction de KSD [Localité 5] les 18 et 27 juillet 2018 relatifs à trois premiers embauches, des feuilles de paye au nom de Lorenso pour les mois avril, mai et juin 2018 ou encore la recherche de restaurants auprès desquels du personnel pouvait être placés.
M.[S] produit à l'instance divers articles de presse relatifs à l'interpellation et au placement en détention provisoire de l'ancien gérant du groupement AGERH à raison de faits d'escroquerie commis dans le cadre de la mise à disposition de personnel au profit d'entreprise de la restauration.
Enfin, selon courrier du 30 octobre 2019, la société BTSG, ès qualités de mandataire liquidateur de la société Bouteaud'&'Co, a informé M.[S] qu'elle n'avait pas procédé à son licenciement dans la mesure où ce dernier, dans le cadre de la plainte qu'il avait déposée, avait indiqué qu'il avait démissionné.
Il ressort de ce qui précède qu'il n'apparaît pas sérieusement contestable que la SARL Boutaud'&'CO, qui a établi un contrat de travail au profit de M.[S], qui a procédé à sa déclaration préalable à l'embauche, qui a émis des bulletins de paie et lui a adressé divers virements, a recruté M.[S] le 10 mai 2018.
En revanche, le bien fondé de la demande de M.[S] nécessite d'apprécier la validité de sa désignation en qualité de gérant de la SARL Boutaud'&'CO le 1er mars 2018, l'exercice par M.[S], en tant que DRH de la SARL Boutaud'&'CO, de fonctions techniques distinctes de celles de gérant de la SARL Boutaud'&'CO et l'existence d'une démission de M.[S] de son emploi salarié avant le mois d'août 2018. Dès lors, les prétentions formées par M.[S], qui nécessitent d'aborder le fond du droit, se heurtent à une contestation sérieuse, exclusive de la compétence du juge des référés.
L'ordonnance déférée, qui a débouté M.[S] de ses demandes, sera en conséquence confirmée.
Enfin, il n'apparait pas inéquitable de débouter la SCP BTSG, ès qualités, de sa demande au titre de ses frais irrépétibles.
PAR CES MOTIFS,
LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement,
DECLARE M.[S] recevable en son appel,
CONFIRME l'ordonnance de référé du conseil de prud'hommes de Nice du 18 mars 2019';
DEBOUTE M.[S] de ses demandes';
DEBOUTE la SCP BTSG, ès qualités, de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile';
CONDAMNE M.[S] aux dépens.
Le GreffierLe Président