RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 4 - Chambre 8
ARRÊT DU 09 NOVEMBRE 2022
(n° 2022/ 159 , 12 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/11357 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CD4JA
Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 Mai 2021 -Tribunal de Commerce de Paris RG n° 2021007331
APPELANTE
S.A.S. Y&S
[Adresse 1]
[Adresse 1]
N° SIRET : 814 658 159
Représentée par Me Xavier BOUILLOT, avocat au barreau de PARIS, Cabinet VEY, toque C2428
INTIMÉE
S.A. AXA FRANCE IARD
[Adresse 2]
[Adresse 2]
Immatriculée au RCS de NANTERRE sous le numéro :722 057 460
Représentée par Me Juliette VOGEL de la SELAS HMN & PARTNERS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0581 et assistées de Mes Juliette VOGEL et Christopher BREHM, HMN & Partner, ORMEN PASSEMARD
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 06 Septembre 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :
Mme Béatrice CHAMPEAU-RENAULT, Présidente de chambre
Mme Laurence FAIVRE, Présidente de chambre
M. Julien SENEL, Conseiller
qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par M. [W] [Z] dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.
Greffier, lors des débats : Madame Laure POUPET
ARRÊT : Contradictoire
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par, Mme Béatrice CHAMPEAU-RENAULT, Présidente de chambre et par Laure POUPET, greffière, présente lors de la mise à disposition.
La SAS Y & S ASSOClES (Y & S) exploite le restaurant [3] à [Localité 4]. Elle est titulaire d'un contrat d`assurance multirisque professionnelle souscrit par l'intermédiaire de la société de courtage SOCOPAC auprès de SA AXA France IARD (AXA) le 20 novembre 2019.
Par arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid 19, le ministre des solidarités et de la santé a interdit entre autres aux restaurants et débits de boissons d'accueillir du public jusqu'au 15 avril 2020, ces établissements demeurant toutefois autorisés à maintenir leurs activités de vente à emporter et de livraison.
La société Y & S n'avait alors pas encore ouvert son établissement.
Par arrêté du 05 octobre 2020 n°2020-00806 du préfet de police de Paris, puis par décret n°2020-1262 du 16 octobre 2020, les horaires de fermeture des restaurants ont été à nouveau impactés.
Par décret n°2020-1310 du 29 octobre 2020, les restaurants ont eu de nouveau l'interdiction d'accueillir du public, cet accueil demeurant par dérogation autorisé pour leurs activités de livraison et de vente à emporter, le room service des restaurants et bars d'hôtels et la restauration collective sous contrat.
Le 14 avril 2020, la société Y & S a déclaré auprès d'AXA les sinistres qui selon elle en résultaient, et demandé la mise en 'uvre de la garantie 'perte d'exploitation' prévue au contrat, ce qu'a refusé AXA par courrier du 5 juin 2020.
C'est dans ce contexte que la société Y & S, autorisée à cette fin, a par acte du 1er février 2021 assigné à bref délai la société AXA devant le tribunal de commerce de Paris, qui par jugement du 20 mai 2021, a :
-Dit la SAS Y & S ASSOCIES recevable en son action,
-Débouté la SAS Y & S ASSOCIES de l'ensemble de ses demandes,
-Débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples et contraires,
-Condamné la SAS Y & S ASSOCIES aux dépens de l'instance, dont ceux à recouvrer par legreffe, liquidés à la somme de 70,87 euros dont 11,60 euros de TVA,
-Condamné la SAS Y & S ASSOCIES à payer à la SA AXA France IARD la somme de 1.000euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par déclaration électronique du 17 juin 2021, enregistrée au greffe le 22 juin 2021, la société Y & S a interjeté appel.
Par ordonnance du 13 décembre 2021, le magistrat en charge de la mise en état a, au visa des articles 524 et 700 du code de procédure civile :
- constaté le désistement par la compagnie AXA FRANCE IARD de son incident de radiation de l'affaire du rôle de la cour ;
- débouté la SAS Y & S de sa demande au titre des frais irrépétibles ;
- réservé les dépens sur lesquels il sera statué avec le fond.
Aux termes de ses dernières écritures transmises par voie électronique le 22 juillet 2021, la société Y & S demande à la cour d'infirmer le jugement en ce qu'il a :
. Débouté la SAS Y & S ASSOCIES de l'ensemble de ses demandes ;
. Condamné la SAS Y & S ASSOCIES aux dépens de l'instance, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 70,87 euros dont 11,60 euros de TVA ;
. Condamné la SAS Y & S ASSOCIES à payer à la SA AXA France IARD la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
et en conséquence, statuant à nouveau :
- juger que la garantie 'perte d'exploitation suite à fermeture administrative' lui est acquise pour les périodes suivantes :
. du 15 mars 2020 au 15 juin 2020 au titre de la fermeture ordonnée dans le contexte du premier pic épidémique ;
. du 17 octobre 2020 au 31 octobre 2020 au titre du couvre-feu de l'automne 2020 ;
. du 1er novembre 2020 au 30 juin 2021 au titre de la fermeture ordonnée dans le cadre des deuxième et troisième vagues épidémiques.
- juger que la garantie 'perte d'exploitation suite à arrêté de péril' lui est acquise pour les périodes suivantes :
. du 15 mars 2020 au 15 juin 2020 au titre de la fermeture ordonnée dans le contexte du premier pic épidémique ;
. du 17 octobre 2020 au 31 octobre 2020 au titre du couvre-feu de l'automne 2020 ;
. du 1er novembre 2020 au 30 juin 2021 au titre de la fermeture ordonnée dans le cadre des deuxième et troisième vague épidémiques.
- juger que la société AXA FRANCE IARD a manqué à ses obligations d'information et de conseil ;
Par conséquent, condamner la société AXA FRANCE IARD à l'indemniser au titre de la perte de marge brute subie lors de ces périodes, ou au titre de la perte de chance, à hauteur de :
. 145 706,30 euros au titre de la fermeture ordonnée dans le cadre de la première vague épidémique ;
. 11 086,35 euros au titre du couvre-feu de l'automne 2020 ;
. 444 495,58 euros au titre de la fermeture ordonnée dans le cadre des deuxième et troisième vague épidémiques.
A titre subsidiaire, la société Y&S demande de condamner la société AXA FRANCE IARD à lui verser, à titre de provision, dans l'hypothèse où les montants définitifs seraient à parfaire, les sommes suivantes :
. 145 706,30 euros au titre de la fermeture ordonnée dans le cadre de la première vague épidémique ;
. 11 086,35 euros au titre du couvre-feu de l'automne 2020 ;
. 444 495,58 euros au titre de la fermeture ordonnée dans le cadre des deuxième et troisième vague épidémiques.
En toute hypothèse, la société Y&S demande de condamner AXA FRANCE IARD à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de l'instance, dont distraction, ainsi que la somme de 10 000 euros au titre de la résistance abusive.
Aux termes de ses dernières écritures (n° 2) transmises par voie électronique le 9 mai 2022, la société AXA FRANCE IARD demande à la cour au visa notamment des articles 1103, 1170 et 1192 du code civil, L. 113-1 et L. 121-1 du code des assurances, et de la clause d'exclusion stipulée dans le contrat d'assurance souscrit, de :
- déclarer recevable et bien-fondé l'appel incident interjeté par la société AXA FRANCE IARD et, y faisant droit :
- juger que la société Y & S ASSOCIÉS ne démontre pas disposer d'un intérêt à agir de sorte que ses demandes sont irrecevables.
- l'en débouter ;
- Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la SAS Y & S ASSOCIES de l'ensemble de ses demandes, condamné la SAS Y & S ASSOCIES aux dépens de l'instance et à payer à la SA AXA FRANCE IARD la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- débouter l'appelante de toutes ses demandes formulées dans le cadre de l'appel.
A titre subsidiaire, si la cour infirme le jugement du tribunal et estime que la garantie d'AXA France IARD est mobilisable ou qu'elle a engagé sa responsabilité en l'espèce, AXA demande de juger que la preuve du montant des pertes d'exploitation correspondant à l'indemnité sollicitée n'est pas rapportée ;
En conséquence, débouter la société Y & S ASSOCIES de sa demande de condamnation formulée à l'encontre d'AXA France IARD et de l'ensemble de ses demandes formulées dans le cadre de l'appel,
A titre infiniment subsidiaire, AXA demande de désigner tel expert qu'il plaira à la cour, aux frais avancés par la société Y & S ASSOCIES, avec pour mission de :
o Se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission, notamment l'estimation effectuée par la demanderesse et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d'exploitation sur les trois dernières années ;
o Entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l'issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations ;
o Examiner les pertes d'exploitation garanties contractuellement par le contrat d'assurance, sur une période maximum de trois mois ;
o Donner son avis sur le montant des pertes d'exploitation consécutives à la baisse du chiffre d'affaires causée par l'interruption ou la réduction de l'activité, de la marge brute (chiffre d'affaires - charges variables) incluant les charges salariales et les économies réalisées ;
o Donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l'évolution de l'activité et des facteurs externes et internes susceptibles d'être pris en compte pour le calcul de la réduction d'activité imputable à la mesure de fermeture.
En tout état de cause, débouter l'appelante de ses demandes de condamnation aux dépens, pour résistance abusive, et au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et la condamner à lui payer la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.
Il convient de se reporter aux conclusions pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties conformément à l'article 455 du code de procédure civile.
La clôture est intervenue le 16 mai 2022.
MOTIFS DE LA DÉCISION
La société Y & S sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes.
Elle expose en substance que :
- si le restaurant n'avait pas encore ouvert lors de la fermeture ordonnée dans le contexte du premier pic épidémique, le projet d'ouverture est suffisamment démontré pour justifier de son intérêt à agir et permettre l'indemnisation de la perte d'exploitation subie de ce fait;
- AXA doit exécuter de bonne foi ses obligations contractuelles, qui sont claires et ne nécessitent aucune interprétation ;
- l'extension de garantie prévue dans les conditions particulières du contrat, en cas de perte d'exploitation faisant suite à une fermeture administrative doit être mise en jeu dès lors que toutes les conditions de cette garantie sont réunies, parce que les décisions de fermetures successives (premier pic épidémique, couvre-feu de l'automne 2020, deuxième et troisième vagues épidémiques) ont été prises par l'autorité compétente, à raison d'une maladie contagieuse ou d'une épidémie ; il s'agit d'une fermeture administrative partielle, qui n'est pas exclue expressément par le contrat ;
- la clause d'exclusion concernant cette extension de garantie ne lui est pas opposable, n'étant ni formelle ni limitée ni précise ; privant de sa substance l'obligation essentielle de garantie souscrite, elle est nulle et doit en tout état de cause être réputée non écrite ;
- l'extension de garantie perte d'exploitation faisant suite à un arrêté de péril, également prévue dans les conditions particulières du contrat, est aussi mobilisable ; le contrat comportant une ambiguïté en l'absence de définition de l'arrêté de péril, qui n'existe d'ailleurs plus dans l'ordonnancement juridique, il doit être interprété en faveur de l'assurée ;
- en tout état de cause, la société AXA FRANCE a manqué à ses obligations d'information et de conseil dès lors que la société Y & S estimait légitimement être couverte pour ses pertes d'exploitation, manquement ouvrant droit à la réparation de la perte de chance subie dès lors que, correctement informée, la société aurait pu constater le champ très peu étendu de la garantie, et chercher à être mieux couverte.
La société Y & S sollicite ainsi la condamnation de la société AXA FRANCE à l'indemniser, à tout le moins à titre provisionnel, de la perte de marge brute subie lors des périodes de fermeture et de couvre-feu visées, ou au titre de la perte de chance, outre une indemnisation au titre de la résistance abusive de son assureur.
AXA FRANCE demande dans le cadre de son appel incident de déclarer les demandes de l'appelante irrecevables faute d'intérêt à agir dès lors que l'activité de restauration déclarée par son assurée n'avait pas encore démarré lorsque la fermeture a été ordonnée dans le contexte du premier pic épidémique.
Sur le fond, elle sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté l'appelante de l'ensemble de ses demandes, dès lors que les conditions de mise en jeu de l'extension de garantie perte d'exploitation faisant suite à une fermeture administrative ne sont pas réunies, les pertes d'exploitation invoquées résultant uniquement de l'impréparation de l'assurée pour l'exercice de son activité, et d'un retard imputable uniquement à l'assurée dans la reprise de son activité.
AXA oppose en toute hypothèse à l'assurée la clause d'exclusion prévue dans le cadre de cette extension de garantie, clause respectant selon elle parfaitement les exigences légales dès lors qu'elle est formelle, rédigée en caractères très apparents et limitée, de sorte qu'elle ne vide par de sa substance l'obligation essentielle d'AXA en présence d'une fermeture administrative causée par une épidémie, clause dont l'assurée, professionnelle de la restauration, était par ailleurs parfaitement en mesure d'en comprendre la portée lors de la souscription du contrat, en ce qu'elle est clairement exprimée, de sorte qu'il n'y a pas lieu de l'interpréter, peu important qu'AXA lui ait par la suite proposé de signer un avenant dans lequel elle définit la notion d'épidémie.
AXA estime par ailleurs que la garantie perte d'exploitation faisant suite à un arrêté de péril n'est pas davantage susceptible d'être mise en jeu, en ce qu'elle suppose un acte administratif adopté par le maire (ou le préfet à Paris) tendant à la réparation ou à la démolition d'un immeuble en cas de menace d'effondrement de celui-ci, le péril résidant intrinsèquement en l'immeuble susceptible de s'effondrer, ce qui ne correspond pas au cas d'espèce.
Enfin, AXA conteste tout manquement à son devoir d'information ou de conseil dès lors que le contrat a été conclu par l'intermédiaire d'une société de courtage (SOCOPAC), qui a un rôle d'accompagnement de l'assurée ainsi qu'un devoir spécifique d'information et de conseil à son égard, de sorte qu'aucun manquement à ce titre ne peut être reproché à l'assureur qui n'a pas été en relation directe avec l'assuré, et AXA conteste toute résistance abusive de sa part.
AXA sollicite ainsi le débouté des demandes formulées contre elle tant en première instance qu'en cause d'appel.
Subsidiairement, dans le cadre de l'indemnisation réclamée, AXA sollicite la désignation d'un expert judiciaire.
1) Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir
Aux termes de l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.
L'article 123 de ce même code, modifié par le décret du 11 décembre 2019, entré en vigueur le 1er janvier 2020, donc applicable à la présente instance introduite postérieurement, dispose que les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, à moins qu'il en soit disposé autrement et sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt.
En application de l'article 31 du code de procédure civile, l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.
L'intérêt au succès ou au rejet d'une prétention au sens de ces dispositions s'apprécie au jour de l'introduction de la demande en justice. Il n'est pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de l'action.
Le tribunal a rejeté la fin de non-recevoir soulevée par AXA, tirée du défaut d'intérêt à agir de la société Y & S.
C'est vainement qu'AXA sollicite l'infirmation du jugement sur ce point.
En effet, comme le soutient à juste titre la société Y & S, elle justifie avoir un intérêt à agir au sens des dispositions précitées dès lors qu'elle justifie, notamment :
- être propriétaire des murs, achetés en mars 2019 ;
- avoir effectué une déclaration d'ouverture de l'établissement, sous l'enseigne '[3]' au terme de laquelle l'exploitant a déclaré vouloir exploiter l'établissement à partir du 20 décembre 2019 ;
- avoir souscrit un contrat d'assurance Multirisque Professionnelle prenant effet le 20 novembre 2019.
Le jugement est ainsi confirmé en ce qu'il a dit la société Y & S recevable en son action.
2) Sur la mise en oeuvre des garanties invoquées
Aux termes de l'article 1103 du code civil, dans sa rédaction ici applicable, issue de l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations, du régime général et de la preuve des obligations, 'les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits'.
L'article 1104 de ce même code ajoute que 'Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d'ordre public'.
En l'espèce, comme rappelé ci-dessus, le contrat conclu le 20 novembre 2019 avec la société AXA France, représentée par SOCOPAC se compose :
- des conditions générales AXA référencées n°690200 Q 1 2019 ;
- des conditions particulières Multirisque Professionnelle AXA référencées n°10585807404 2.
Il est établi que l'assurée à eu connaissance avant la souscription des conditions de garantie et des exclusions via la remise des conditions générales du contrat.
Les conditions générales auxquelles il est fait référence dans les conditions particulières, prévoient en leur article 2.1 (page 20) une garantie 'perte d'exploitation' qui ne contient aucune disposition susceptible de mobiliser la garantie dans les circonstances du présent litige.
Elles précisent cependant en page 21 que 'en complément des exclusions communes, ne sont pas garantis les pertes et frais résultant : [..] d'un retard qui vous serait imputable dans la reprise de votre activité'.
Les conditions particulières prévoient en revanche une extension de la garantie 'perte d'exploitation' en cas de survenance des événements suivants : à la suite d'une fermeture administrative, ou à la suite d'un arrêté de péril (en page 9/14).
A) l'extension de garantie 'perte d'exploitation' à la suite d'une fermeture administrative
Cette extension de garantie est ainsi rédigée :
'La garantie est étendue aux pertes d'exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale
ou partielle de l'établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies :
1. La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même
2. La décision de fermeture est la conséquence d'une maladie contagieuse, d'un meurtre, d'un suicide, d'une épidémie ou d'une intoxication.
[']'.
L'extension de garantie est par ailleurs assortie de la clause d'exclusion suivante :
'SONT EXCLUES
- LES PERTES D'EXPLOITATION, LORSQUE, A LA DATE DE LA DECISION DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ETABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITE, FAIT L'OBJET, SUR LE MEME TERRITOIRE DEPARTEMENTAL QUE CELUI DE L'ETABLISSEMENT ASSURE, D'UNE MESURE DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE'.
Le tribunal a jugé que la société Y & S était mal fondée en sa demande de mobilisation de cette garantie, et l'en a débouté.
Pour que l'extension de garantie revendiquée s'applique, l'assurée doit, en exécution de cette clause particulièrement claire, rapporter la preuve de l'existence de 'pertes d'exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l'établissement assuré', ce qui implique nécessairement d'une part que l'établissement assuré était ouvert lorsque la fermeture a été ordonnée, peu important l'ancienneté de cette ouverture, et d'autre part qu'une mesure administrative y ait mis un terme, fût-il uniquement partiel.
Certes, la société Y & L, qui reconnaît qu'elle n'avait toujours pas ouvert au public son établissement lorsque la fermeture consécutive au premier pic épidémique a été ordonnée par la décision administrative précitée, à compter du 15 mars 2020, produit en cause d'appel, notamment, les pièces suivantes, justifiant plus particulièrement du recrutement de personnel, de la réalisation de travaux immobiliers, de l'achat et de la livraison de mobiliers concernant l'activité de restauration, et de la constitution d'une cave à vin ainsi que de l'approvisionnement en boissons et denrées alimentaires notamment périssables :
- un contrat de travail à durée indéterminée, à temps plein, valable à compter du 3 décembre 2019 pour occuper l'emploi de directeur-chef de cuisine (statut cadre, au salaire global brut mensuel de 5 000 euros, outre les avantages repas) ;
- un contrat de travail à durée indéterminée, à temps plein, valable à compter du 16 janvier 2020, pour occuper l'emploi de directeur-chef de cuisine (statut cadre, au salaire global brut mensuel de 5 000 euros, outre les avantages repas) ;
- une note d'honoraires émanant de CERIHOR (conseil en recrutement international en hôtellerie/restauration) afférente à la recherche d'un chef de cuisine, en date du 12 février 2020 ;
- un bulletin individuel d'adhésion au nom de [R] [X] à un contrat d'adhésion 'SwissLife Prévoyance Entreprises+', en date du 6 février 2020, mentionnant une date d'entrée dans 'l'entreprise' au 1er février 2020 mais ne précisant ni l'identité de l'entreprise souscrivant au contrat, ni la profession exercée par l'adhérente ;
- une facture d'installation électrique attestant de la réalisation de travaux d'électricité dans le restaurant, en date du 18 juillet 2019 ;
- un contrat d'assistance à maîtrise d'ouvrage édité le 1er octobre 2019 par lequel la société Y & S a confié à la société SPB CONSEIL une mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage à caractère technique, pour la réalisation et la livraison de son restaurant, dans les meilleures conditions techniques et de délais, ainsi que la facture afférente à ce contrat (50% du solde, en date du 21 février 2020) ;
- la facture finale éditée par la société BATITEC, ayant pour objet les travaux de rénovation du restaurant, du 12 décembre 2019,
- un devis (en date du 23 octobre 2019) et une facture d'acompte afférente (29 octobre2019), édités par la société DUPONT KINE, storiste ;
- une facture du 25 septembre 2019, éditée par la société BEST CLIM 92, concernant notamment la fourniture et pose d'une hotte, son raccordement, un caisson charbon actif etc. ;
- un devis CLIMATHERM du 27 août 2019 (valable 3 mois) concernant l'aménagement de la cuisine du restaurant ;
- une facture UNI-MARBRES en date du 29 février 2019, concernant la fourniture et pose d'un plan de travail en marbre, la fourniture et pose d'un comptoir de bar en marbre, la fourniture et pose de 5 tablettes en marbre et la reprise des fixations des tables en salle ;
- une facture (solde) ARCHI DECO en date du 16 avril 2019 ;
- des factures concernant l'achat et la livraison de bouteilles de divers vins (entre le 23 juillet 2019 et le 06 février 2020) ;
- des factures concernant l'achat de poissons, viandes et légumes frais, condiments (entre le 05 et le 29 février 2020) ;
- un relevé de factures en date du 21 août 2019 d'ORCA MAREE pour la période courant du 1er août 2018 au 30 août 2018 concernant le restaurant 'le petit orgueil', ancienne dénomination du restaurant exploité par la société Y & S (qui exerce l'activité de restauration traditionnelle à cette même adresse depuis le 15 décembre 2015 selon l'extrait K-bis qu'elle a produit aux débats) ;
- des devis et factures concernant l'achat et/ou la livraison de mobilier, couverts, ustensiles et équipements de cuisine, extincteurs etc. et des prestations de service (entre juillet 2019 et avril 2020) ;
- un avis de paiement concernant les droits de voirie/terrasse pour l'année 2020, édité le 21 décembre 2020.
Il ressort de ces documents que la société Y & S a manifestement entrepris des travaux de grande ampleur dans le cadre de son activité de restauration, qu'elle exerçait autrefois sous l'enseigne 'Le petit orgueil' et entendait désormais exercer sous l'enseigne '[3]'.
Cependant, le contrat revendiqué n'a pris effet qu'au 20 novembre 2019.
En outre, les factures afférentes à ces travaux et celles concernant la constitution d'un stock de provisions alimentaires sont pour certaines d'entre elles bien antérieures à la date à laquelle l'ouverture devait, selon la société Y & S, avoir lieu, soit début mars 2020, et par-là antérieures à la date à laquelle la première mesure de fermeture administrative a été prise.
Si la cour peut comprendre que le restaurant se soit constitué une cave à vin quelques mois avant la date d'ouverture présentée comme étant celle envisagée, à savoir mars 2020, ce raisonnement n'est pas transposable pour ce qui concerne les denrées périssables, en particulier la viande, les oeufs, le beurre, le mascarpone, et les légumes achetés en grande quantité entre janvier et février 2020, ce qui impliquait une utilisation en cuisine à très brève échéance de ces denrées, et non plusieurs mois après leur acquisition.
Or, il n'est pas contesté que le restaurant n'était toujours pas ouvert au 16 janvier 2020, alors que la société Y & S avait fixé la date d'entrée en fonction du personnel dont elle justifie du recrutement soit au 3 décembre 2019 pour le premier candidat, soit au 16 janvier 2020 pour le second candidat, sans que la société Y & S explique pourquoi les contrats afférents n'ont pas pris effet à la date prévue, ou à tout le moins dès février 2020, lors de l'acquisition d'une grande quantité de denrées de cuisine périssables, ceci alors même qu'elle ne justifie pas du recrutement d'un personnel de cuisine et de serveurs en nombre suffisant pour assurer l'activité déclarée à son assureur.
La capture d'écran du site internet de l'architecte décorateur ayant assuré la restructuration du restaurant (agence En Ville), site rédigé en anglais, selon des termes repris dans le jugement déféré, dont la traduction libre n'est pas contestée, vient par ailleurs contredire l'affirmation de l'appelante selon laquelle le restaurant était sur le point d'ouvrir lorsque le premier arrêté édictant la fermeture des restaurants a pris effet, en ce qu'elle mentionne ce qui suit: ' Malheureusement, en raison de la pandémie, l'achèvement du restaurant est en suspens. Nous espérons voir cet endroit ouvrir rapidement et prospérer dans un futur proche'.
Dans un tel contexte, la simple copie de l'annonce qui aurait été faite sur le réseau social instagram de l'ouverture du restaurant en mars 2020, dénuée de date certaine et éditée en 2021, ne permet pas d'attester de ce que le restaurant devait effectivement ouvrir en mars 2020, lorsqu'il a été décidé d'ordonner la fermeture des restaurants.
Enfin, les parties reconnaissent que le restaurant a ouvert en septembre 2021, alors qu'aucun obstacle administratif ou matériel ne s'opposait à son ouverture en terrasse à partir du 15 juin 2020, à l'issue du premier confinement, alors même que la société Y & S payait un droit de voirie pour toute l'année 2020.
Il s'en déduit que la société Y & S ne justifie pas de la mise en jeu de la garantie revendiquée par la suite, pour le couvre-feu ayant couru du 17 au 30 octobre 2020, puis durant la fermeture ordonnée du 1er novembre 2020 au 30 juin 2021 dans le cadre des deuxième et troisième vagues épidémiques.
La déloyauté que l'appelante prête à son assureur pour avoir encaissé une prime au titre de la perte d'exploitation tout en refusant de mobiliser cette extension de garantie ne saurait être retenue par la cour dès lors que c'est bien l'assurée qui a pris par la suite la décision de ne pas ouvrir son établissement, pour des motifs économiques comme elle le reconnaît elle-même.
Or, le contrat d'assurance étant un contrat aléatoire par nature, l'assureur n'a pas vocation à garantir les conséquences d'un choix volontaire et non juridiquement obligatoire de l'assuré, sauf à donner à l'assuré la maîtrise de la survenance du sinistre, puisqu'il lui reviendrait de déterminer s'il ferme ou non son établissement.
Les conditions de mise en oeuvre de l'extension de garantie 'perte d'exploitation suite à une fermeture administrative' ne sont ainsi pas réunies.
Le jugement est confirmé sur ce point et l'examen des moyens soutenus concernant la clause d'exclusion devient en conséquence sans objet.
B) l'extension de garantie en cas d'arrêté de péril
Cette extension de garantie est rédigée de la façon suivante :
'La garantie PERTE D'EXPLOITATION est étendue en cas d'interruption temporaire de votre activité professionnelle, résultant directement d'un arrêté de péril entraînant la fermeture provisoire de votre établissement (6 mois maximum) sous réserve que cet arrêté ne concerne pas un défaut d'entretien des locaux assurés par le présent contrat.
Cette garantie est accordée sans qu'il soit fait application de la franchise spécifique perte d'exploitation.'
Le tribunal n'a pas examiné le moyen tendant à la mise en oeuvre de cette extension de garantie.
Comme le maintient AXA en cause d'appel, la mobilisation de cette garantie suppose que la perte d'exploitation alléguée résulte d'un arrêté de péril.
Certes, comme le soutient l'appelante, cette notion n'est pas définie dans le contrat.
La clause est cependant suffisamment claire pour que la souscriptrice en comprenne le sens, sans qu'il soit nécessaire de l'interpréter, en ce que cette clause fait état d'un 'défaut d'entretien des locaux assurés' et de l'obligation d'entretien incombant à l'assurée, ce qui fait référence nécessairement à la notion de péril concernant un immeuble, indépendamment de la définition juridique donnée par le code de la construction et de l'habitation (articles L. 511-1 et suivants), dans sa version applicable au cas d'espèce (antérieure à la modification opérée par l'ordonnance du 16 septembre 2020 relative à l'harmonisation et à la simplification des polices des immeubles, locaux et installations , applicable à compter du 1er janvier 2021, ayant notamment abrogé la notion d'arrêté de péril au profit de celle d'arrêté de mise en sécurité ou de traitement de l'insalubrité).
Ainsi, à la date de conclusion du contrat, cette notion concerne un acte administratif pris par un maire (ou le préfet de police à Paris) lorsqu'un immeuble présente un danger, et que sa solidité est compromise.
La cour ne peut donc suivre l'appelante lorsqu'elle soutient que le lecteur du contrat peut fort légitimement estimer qu'il est couvert pour toute situation de péril ayant entraîné la fermeture de son établissement, comme ce fût le cas pour la fermeture à raison du Covid-19.
L'arrêté du 14 mars 2020 précité ne répond d'ailleurs à aucune des caractéristiques exigées par ces dispositions, en ce qu'il émane du ministre des solidarités et de la santé, ayant exercé la compétence que lui réserve l'article L. 3131-1 du code de la santé publique, en cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d'urgence, et porte sur les mesures relatives à la lutte contre le virus du Covid-19.
Il ne répond pas davantage au sens communément admis, donné à la notion d'arrêté de péril faisant référence à un immeuble.
Aucun des autres textes invoqués ne mentionne de péril.
En effet, les arrêtés des 14 et 15 mars 2020 portent diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid-19. La mesure de fermeture des commerces considérés comme 'non indispensables à la vie de la Nation', parmi lesquels figuraient les restaurants, a été prolongée jusqu'au 15 juin 2020 par le décret n° 2020-423 du 14 avril 2020 et le décret n° 2020-545 du 11 mai 2020, sans faire mention de péril.
Il en est de même du décret n° 2020-1262 du 16 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de Covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire ayant imposé des restrictions, dans le cadre du couvre-feu, du 17 au 30 octobre 2020 et du décret n°2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire ayant ordonné une nouvelle fermeture totale des établissements de restauration à partir du 1er novembre 2020, jusqu' au 30 juin 2021.
Les décisions invoquées par l'appelante, prises par le gouvernement dans le cadre de l'article L. 3131-1 du code de la santé publique dans un contexte de menace sanitaire, sont ainsi étrangères à l'arrêté de péril exigé dans la police d'assurance.
En conséquence, l'extension de garantie invoquée n'a pas vocation à s'appliquer.
Ce moyen est ainsi rejeté.
3) Sur le devoir d'information et de conseil de l'assureur
Vu, notamment, les articles L. 112-2, L. 112-4, L. 511-1, L. 521-2 et L. 530-3 du code des assurances ;
En l'espèce, le tribunal a estimé que le moyen tiré du manquement d'AXA à son obligation de conseil et d'information n'était pas fondé.
En cause d'appel, la société Y & S soutient notamment qu'AXA doit apporter la preuve qu'elle a porté à sa connaissance tous les moyens utiles afin de saisir la portée de sa garantie, qu'en pratique un restaurateur qui souscrit une assurance perte d'exploitation peut légitimement estimer être couvert dans tous les cas où un événement extérieur génère l'arrêt ou une baisse de son activité, et qu'en l'absence de précision utile, l'assuré n'est pas correctement informé sur l'étendue de sa garantie.
La société Y & S ajoute que les premières pages des conditions particulières contiennent un tableau des garanties souscrites sans mention des exclusions et qu'en conséquence l'assuré se pense couvert alors qu'il ne l'est pas, ce qui caractérise un manquement au devoir d'information et de conseil, dès la phase précontractuelle, ouvrant droit à l'indemnisation d'une perte de chance dès lors que, correctement informée, elle aurait pu constater le champ très peu étendu de la garantie et chercher à être mieux couverte.
Cependant, comme le lui objecte AXA, l'assureur n'est pas tenu à un devoir de conseil directement à l'égard de l'assuré avec lequel il n'a aucun contact ; seul le courtier, en relation directe avec le souscripteur, est en capacité de délivrer les informations et conseils personnalisés.
Dès lors que le contrat d'assurance en cause a été conclu par l'intermédiaire d'un courtier, les griefs développés à l'encontre d'AXA au titre du devoir d'information et de conseil qui incombait au courtier, ne peuvent être retenus.
Le jugement est confirmé sur ce point.
4) Sur la résistance abusive
Compte tenu de l'issue du litige, cette demande, présentée pour la première fois en cause d'appel, ne peut qu'être rejetée.
5) Sur les autres demandes
Compte tenu de l'issue du litige, il n'y a pas lieu d'examiner les demandes subsidiaires concernant l'indemnisation du préjudice allégué, et d'expertise judiciaire.
Le jugement est confirmé sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile.
Partie perdante en cause d'appel, la société Y & S sera condamnée par ailleurs aux dépens d'appel et à payer à la société AXA, en application de l'article 700 du code de procédure civile, une indemnité qui sera, en équité, fixée à la somme de 1 000 euros.
La société Y & S sera déboutée de sa demande formée de ce chef.
PAR CES MOTIFS
LA COUR,
statuant en dernier ressort, contradictoirement et par mise à disposition de la décision au greffe,
Confirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour ;
Y ajoutant :
Déboute la société Y & S ASSOCIES de sa demande tendant à bénéficier de l'extension de garantie 'perte d'exploitation suite à arrêté de péril' et de sa demande d'indemnisation pour résistance abusive ;
Condamne la société Y & S ASSOCIES aux dépens ;
Condamne la société Y & S ASSOCIES à payer à la société AXA FRANCE IARD la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Déboute la société Y & S ASSOCIES de sa demande formée de ce chef.
LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE