COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 1-2
ARRÊT
DU 10 NOVEMBRE 2022
N° 2022/ 746
Rôle N° RG 21/12388 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BH7PG
[L] [R]
C/
S.A.S. SOCIETE D'EXPLOITATION RESIDENCE DE TOURISME LA CI OTAT - SERTLC
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
Me Yann PREVOST
Me Robin STUCKEY
Décision déférée à la Cour :
Ordonnance de référé rendue par le Président du tribunal judiciaire de MARSEILLE en date du 09 août 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/01756.
APPELANTE
Madame [L] [R]
née le 11 octobre 1976 à [Localité 4]
de nationalité Française, demeurant [Adresse 2]
représentée par Me Yann PREVOST de la SELARL PREVOST & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Fatma FERCHICHI, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant
INTIMEE
S.A.S. SOCIETE D'EXPLOITATION RESIDENCE DE TOURISME LA CIOTAT - SERTLC
Prise en la personne de son représentant légal en exercice
dont le siège social est situé [Adresse 1]
représentée par Me Robin STUCKEY de la SELARL ONE, avocat au barreau de MARSEILLE et assistée de Me Quentin DUPOUY, avocat au barreau de BORDEAUX
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COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 04 octobre 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme PEREZ, Conseillère, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
M. Gilles PACAUD, Président
Mme Sylvie PEREZ, Conseillère
Mme Angélique NETO, Conseillère
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 novembre 2022.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 novembre 2022,
Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Caroline BURON, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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EXPOSÉ DU LITIGE :
Selon acte sous seing privé du 3 juillet 2005, à effet au 30 juin 2005, Mme [R] a donné à bail commercial meublé pour neuf ans et deux mois à la société Madéo Exploitation, un appartement et un parking formant les lots numéro 1692 et 1650 de la résidence de tourisme les Terrasses du Liouquet exploitée par la locataire, située [Adresse 3], ce moyennant un loyer mensuel de 5975 euros hors-taxes.
À la suite de difficultés financières l'ayant conduite à être placée sous sauvegarde judiciaire, la société Madéo Exploitation a, par l'effet d'un apport partiel d'actif, cédé le bail à la SAS d'Exploitation Résidence de Tourisme, (SERTLC).
À la suite d'impayés, une expertise comptable a été ordonnée afin de calculer le loyer indexé selon ordonnance de référé du 25 avril 2016, et l'expert désigné, M. [F], a déposé son rapport le 15 mai 2018 en retenant deux hypothèses d'indexation :
- une première hypothèse de continuité des indices dans laquelle la reprise de l'indexation est réalisée sur la base des indices des 4ème trimestre 2009 et 4ème trimestre 2008 ;
- une seconde hypothèse de discontinuité des indices dans laquelle la reprise de l'indexation est réalisée sur la base des indices des 4ème trimestre 2009 et 4ème trimestre 2007.
La SERTLC a réglé un arriéré de loyer et d'indexation sur la base de la première hypothèse, ainsi que les loyers suivants.
Par actes extrajudiciaire en date des 30 mars et 29 septembre 2015, la SERTLC a sollicité le renouvellement de son bail pour le 1er octobre 2015, moyennant un loyer annuel hors taxe de 3500 euros, soit inférieur à celui du bail en cours.
En l'absence d'accord sur le montant du loyer, la SERTLC a notifié le 20 décembre 2016 à Mme [R] un mémoire aux fins de fixation du loyer du bail renouvelé.
Le juge des loyers commerciaux près le tribunal de grande instance de Marseille a, par jugement en date du 13 novembre 2019, ordonné une expertise confiée à Mme [M] [H], aux fins d'évaluation du prix du bail renouvelé et a fixé le loyer provisionnel au montant du dernier terme auquel seront appliquées les variations de l'indice des loyers commerciaux.
Le 20 janvier 2021, Mme [R] a fait signifier à la SAS d'Exploitation Résidence de Tourisme un commandement de payer visant la clause résolutoire pour paiement de la somme en principal de 9198,74 euros au titre des loyers dus depuis le 1er janvier 2016 à décembre 2020 suivant l'hypothèse n°2 avec discontinuité des indices ensuite du rapport d'expertise de M. [F], ainsi que de la somme de 134 euros correspondants à la taxe des ordures ménagères pour l'année 2020.
Soutenant le caractère infructueux de ce commandement, Mme [R] a fait assigner en référé la SAS d'Exploitation Résidence de Tourisme aux fins de voir constater la résiliation du bail, ordonner son expulsion et en paiement de provisions.
Par ordonnance en date du 9 août 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille a :
- dit n'y avoir lieu à référé sur l'ensemble des demandes de Mme [L] [R],
- dit n'y avoir lieu à référé sur la demande reconventionnelle en répétition de l'indu,
- condamné Madame [R] à payer à la SERTLC la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile,
- condamné Madame [R] aux dépens.
Selon déclaration reçue au greffe le 17 août 2021, Mme [R] a interjeté appel de cette ordonnance.
Par conclusions déposées et notifiées le 19 septembre 2022, Mme [R] a conclu comme suit :
A titre principal :
- recevoir Mme [R] en son appel et le dire bien fondé,
- recevoir l'appel incident formé par la SERTLC,
- infirmer l'ordonnance du 9 août 2021 en ce qu'elle a :
- dit n'y avoir lieu à référé sur l'ensemble des demandes de Mme [L] [R],
- condamné Madame [R] à payer à la SERTLC la somme de 2000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile,
- condamné Madame [R] aux dépens.
Statuant à nouveau :
- constater l'acquisition de la clause résolutoire et en conséquence prononcer la résolution du bail commercial,
- prononcer la déchéance du droit à indemnité d'éviction de la SERTLC,
- ordonner l'expulsion de la SERTLC ainsi que celle de tous occupants de son chef, avec au besoin l'assistance de la force publique,
- fixer l'indemnité d'occupation due par la SERTLC au montant du loyer révisé tel que fixé par le jugement du juge des loyers commerciaux du 7 juin 2022, soit à ce jour à la somme de 487,90 euros hors-taxes et hors charges par mois, jusqu'à la libération effective des lieux et la remise des clés,
- condamner la SERTLC à lui verser les sommes à titre provisionnel suivantes:
- 3479,09 euros TTC à valoir sur un rappel de loyer arrêté au 16 septembre 2022 ;
- 134 euros correspondant à la taxe des ordures ménagères pour l'année 2021;
- 289,15 euros à valoir sur les charges locatives 2019/2020 ;
- 3000 euros à valoir sur les dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi,
- condamner la SERTLC à lui payer la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et celle de 3 500 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens, en ceux compris le coût des commandements de payer.
Mme [R] considère que le jugement intervenu le 7 juin 2022 ne saurait dégager la SERTLC de ses responsabilités puisqu'à la date du commandement de payer, ce jugement n'existait pas et que le seul jugement définitif et opposable aux parties était le jugement du 13 novembre 2019 ayant fixé le loyer provisionnel.
Elle rappelle que malgré le jugement du 7 juin 2022, la locataire continue de ne pas s'acquitter de ses loyers commerciaux puisqu'elle reste devoir la somme de 6 678,85 euros.
L'appelante indique que les travaux de plomberie dont se prévaut le preneur d'un montant de 1 045 euros ont été déduits en février 2020 et apparaissent sur le décompte, que le coût du détecteur de fumée n'est pas justifié en l'absence de production de factures, que la somme de 314,10 euros doit effectivement être déduite et quant au coût de l'expertise judiciaire, qu'il y a lieu de prendre acte de son accord à une compensation entre les créances des parties.
Concernant l'indemnité d'éviction, Mme [R] considère que la défaillance systématique du preneur tenant au paiement des loyers justifie sa déchéance du droit à l'indemnité d'éviction.
Elle rappelle qu'elle a investi dans cette résidence de tourisme, dans le cadre d'un programme qui lui a été présenté comme un programme avantageux, qu'elle a contracté un emprunt à cette fin dont elle rembourse toujours les échéances, expliquant qu'en raison des impayés de la locataire et d'une situation professionnelle dégradée, elle a été contrainte de solliciter un réexamen de son financement en mars 2020.
L'appelante ajoute que la locataire maintient sa position de mauvais payeur nonobstant une décision du juge des loyers commerciaux qui lui est favorable, faisant preuve d'une attitude particulièrement déloyale, en se servant des dispositions légales protectrices des intérêts du locataire de bonne foi, pour obtenir indûment des délais de paiement, toutes circonstances justifiant la réparation de son préjudice moral.
Par conclusions déposées et notifiées le 19 septembre 2022, la SAS d'Exploitation Résidence de Tourisme a conclu comme suit :
- confirmer l'ordonnance de référé du 9 août 2021 en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes de Mme [R] et l'a condamnée au paiement des frais et dépens,
- débouter Mme [R] de l'intégralité de ses demandes,
- la condamner à lui payer la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers frais et dépens.
La SAS d'Exploitation Résidence de Tourisme rappelle que la clause résolutoire est d'interprétation stricte et que pour constater son acquisition, le juge doit rechercher si elle sanctionne bien l'infraction commise par le locataire, faisant notamment valoir que la clause résolutoire en l'espèce ne vise que le non-paiement « des loyers » et ne peut sanctionner le rappel de sommes dues à la suite d'une fixation judiciaire du loyer d'un bail renouvelé, y ajoutant, au visa de l'article 1134 du Code civil que les contrats doivent être exécutés de bonne foi et permet de sanctionner l'usage déloyal d'une prérogative contractuelle.
Elle explique que si la clause prévoyant le réajustement annuel des loyers s'applique de plein droit sans être subordonné à une manifestation de volonté du bailleur et si le seul fait que celui-ci n'ait pas réclamé le montant des augmentations dès leur prise d'effet n'implique pas de sa part renonciation à se prévaloir de la clause d'indexation, il n'en reste pas moins que le bailleur doit porter la connaissance du locataire le montant du loyer révisé afin de le mettre en mesure de l'acquitter et que par suite, le bailleur agit de mauvaise foi lorsqu'il fait délivrer un commandement de payer un arriéré de loyers sur neuf ans, résultant de l'inapplication de la révision annuelle conventionnellement convenue, sans entamer la moindre démarche avant le commandement pour obtenir le rappel de l'indexation qu'il n'a jamais réclamée.
Mme [R] fait valoir que le 7 juin 2022, le juge des loyers commerciaux a homologué le rapport d'expertise de Mme [H] et a, par jugement assorti de l'exécution provisoire, fixé rétroactivement les loyers du bail renouvelé au 1er octobre 2015 à la somme annuelle de 4 905 euros.
Elle indique qu'en conséquence de ce jugement, elle ne devait aucune somme à l'appelante à la date du commandement de payer mais était même créancière de la bailleresse à la date du 20 janvier 2021, relevant l'existence de contestations sérieuses s'opposant aux demandes de Mme [R] en résiliation du bail.
Concernant la demande de provision pour la somme de 6 678,85 euros, la SERTLC rappelle que les frais d'expertise de Mme [H] se sont élevés à la somme de 5 771,32 euros et que le jugement du 7 juin 2022 a mis à la charge de Madame [R] la somme de 2 885,66 euros, qui doit venir en diminution de son décompte.
L'intimée indique également avoir imputé des travaux de plomberie dans les locaux loués pour un montant de 1045 euros, les travaux au titre du détecteur de fumée pour 26,40 euros et déduit la somme de 314,10 euros payée le 22 février 2021 au titre des frais du commandement de payer.
Concernant les charges, la SERTLC indique que la clause résolutoire est d'interprétation stricte et doit viser l'infraction commise par le locataire, faisant valoir que la clause résolutoire stipulée au bail ne vise pas les charges, et relevant de plus que les justificatifs de ces charges ne lui ont jamais été adressés sauf dans le cadre de la présente procédure.
Concernant la demande provisionnelle à titre de dommages intérêts, elle rappelle que les bailleurs, dont Madame [R], n'ont jamais réalisé les moindres travaux dans la résidence depuis 2005, et qu'elle a perdu son placement en résidence de tourisme trois étoiles le 5 mars 2018.
Par ordonnance en date du 20 septembre 2022, l'affaire a été clôturée.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
A titre liminaire, il convient d'indiquer que la SAS d'Exploitation Résidence de Tourisme n'a pas relevé appel incident de l'ordonnance déférée à la cour.
1. La clause résolutoire :
Selon l'article 835 du même code, le président du tribunal judiciaire peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
En application de ces textes, il est possible, en référé, de constater la résiliation de plein droit d'un contrat de bail en application d'une clause résolutoire lorsque celle-ci est mise en oeuvre régulièrement.
L'article L.145-41 du code de commerce dispose que toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.
1.1. Le commandement de payer :
Le bail comporte en son article 10, une clause résolutoire libellée comme suit :
«Il est expressément convenu qu'en cas de non-exécution par le preneur de l'un quelconque de ses engagements et, notamment en cas de non-paiement des loyers à l'une de ses échéances, ou de non-respect des obligations figurant sous l'article 3 « DESTINATION» le bailleur aura la faculté de résilier de plein droit le présent contrat '».
L'article 4 du bail prévoit au titre des contributions, taxes et charges diverses, que « le preneur acquittera l'ensemble des taxes fiscales parafiscales ou para hôtelières et impôts découlant de son activité, ainsi que la taxe de balayage et enlèvement des ordures ménagères' ».
Le 20 janvier 2021, Mme [R] a fait délivrer à la SERTLC un commandement de payer visant la clause résolutoire du bail, pour la somme en principal de 9 198,74 euros au titre de loyers dus sur la période du 1er janvier 2016 à décembre 2020, ainsi que pour la somme de 134 euros au titre de la taxe sur les ordures ménagères de l'année 2020.
La SAS d'Exploitation Résidence de Tourisme soutient que les dispositions de l'article 14 II de la loi n°2020-1379 du 14 novembre 2020 prohibent la délivrance d'un commandement de payer.
Cette loi qui autorise la prorogation jusqu'au 16 février 2021 de l'état d'urgence sanitaire, a prévu également diverses mesures destinées à protéger les locataires ne pouvant honorer leurs loyers et dispose en son article 14 :
« I. - Le présent article est applicable aux personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique affectée par une mesure de police administrative prise en application des 2° ou 3°du I de l'article 1er de la loi n°2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l'état d'urgence sanitaire'
II. ' Jusqu'à l'expiration d'un délai de deux mois à compter de la date à laquelle leur activité cesse d'être affectée par une mesure de police mentionnée au I, les personnes mentionnées au même I ne peuvent encourir d'intérêts, de pénalités ou toute mesure financière ou encourir toute action, sanction ou voie d'exécution forcée à leur encontre pour retard ou non-paiement des loyers ou charges locatives afférents aux locaux professionnels ou commerciaux où leur activité est ou était ainsi affectée'
Toute stipulation contraire, notamment toute clause résolutoire prévoyant une déchéance en raison du non-paiement ou retard de paiement de loyers et charges, est réputée non écrite'
IV. Le II s'applique aux loyers et charges locatives dus pour la période en cours de laquelle l'activité de l'entreprise est affectée par une mesure de police mentionnée au I ».
Ces dispositions n'interdisent pas la délivrance d'un commandement de payer qui ne constitue ni une action ni une voie d'exécution forcée. De plus l'intimée ne justifie pas, pour l'application du dispositif ci-dessus, et comme le prévoit un décret n°2020-1766 du 30 décembre 2020 relatif aux bénéficiaires des dispositions de l'article 14 de la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020, remplir les conditions d'éligibilité prévues en son article 1.
1.2. Montant du loyer commandé:
Dans le cadre de la procédure aux fins d'évaluation du prix du bail renouvelé, le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Marseille a, par jugement en date du 13 novembre 2019 assorti de l'exécution provisoire, fixé le loyer provisionnel au montant du dernier terme auquel seront appliquées les variations de l'indice des loyers commerciaux par application des dispositions de l'article L. 145-57 du code de commerce.
La somme commandée a été calculée suivant l'hypothèse numéro 2 du rapport d'expertise déposé le 15 mai 2018 par M. [F], avec discontinuité des indices.
1.3. Renoncement à l'indexation du loyer et mise en oeuvre de la clause résolutoire de mauvaise foi :
S'il est constant que postérieurement au dépôt du rapport d'expertise de M. [F], Mme [R] a fait délivrer trois commandements de payer à la locataire portant sur les années 2016, 2017 et 2018, les 10 octobre 2018, 18 décembre 2018 et 1er avril 2019, sur la base d'un loyer mensuel de 620,42 euros, donc non indexé, la bailleresse qui ne s'est pas prévalue de l'indexation pendant plusieurs années, ne peut être présumée y avoir renoncé. C'est donc sans encourir le grief de la mauvaise foi que celle-ci a mise en oeuvre la clause résolutoire en faisant délivrer un commandement de payer le 20 janvier 2021.
1.4. Les rappels d'indexation :
Il est rappelé que ce calcul de l'indexation a fait l'objet d'une expertise confiée à M. [F], sans que celui-ci ne tranche le mode de calcul prévue par la clause de révision figurant au bail et à son avenant prévoyant un gel de l'indexation puisque l'expert a proposé dans les conclusions de son rapport, deux hypothèses de calcul.
La SAS d'Exploitation Résidence de Tourisme expose que le calcul de l'indexation est actuellement soumis à la cour dans le cadre d'une procédure l'opposant à d'autres bailleurs ayant donné lieu à un jugement prononcé le 13 août 2020 par le tribunal judiciaire de Marseille.
Il en résulte l'existence d'une contestation sérieuse concernant le rappel d'indexation du loyer opéré par le commandement délivré le 20 janvier 2021.
1.5. Décompte et loyers non indexés :
Il ressort du tableau (pièce n°12) produit par Mme [R] concernant la période de référence visée par le commandement de payer délivré le 20 janvier 2021, que la locataire s'est acquittée d'un loyer mensuel de 620,42 euros jusqu'au mois de mars 2020, sans tenir compte des loyers indexés réclamés par la bailleresse, le décompte en la faveur de cette dernière s'établissant à la somme de 8 853,31 euros.
La SERTLC soutient que le décompte annexé à ce commandement contient des erreurs et des omissions. La lecture de ce décompte enseigne que les versements dont fait état le locataire ont bien été imputés, de sorte qu'il n'existe aucune contestation sérieuse des chefs de ces imputations.
Ainsi que le relève Mme [R], ce décompte fait apparaître que la SERTLC, qui ne conteste que la méthode de calcul de l'indexation, n'a plus réglé le loyer de 620,42 euros dont elle s'acquittait jusqu'alors, ce sur la période comprise entre le 15 mars et le 31 décembre 2020.
1.6. La force majeure :
La SERTLC explique son abstention en se fondant sur l'article 9 du bail commercial relatif à la force majeure et qui prévoit que « de convention expresse entre les parties, le règlement du loyer sera suspendu en cas de force majeure interrompant l'activité du preneur (tels que tremblement de terre, état de guerre ou siège, entrave à la libre circulation de personnes et des biens'), expliquant qu'en application de cette clause, depuis le 14 mars 2020, date du premier confinement, le règlement du loyer est suspendu et que cette suspension ne prend fin qu'avec le terme de l'état d'urgence sanitaire qui est toujours en vigueur.
La loi du 14 novembre 2020 a prorogé l'état d'urgence sanitaire jusqu'au 16 février 2021, mais encore appartient-il à la SERTLC de justifier du maintien du dispositif entravant la libre circulation des personnes de nature à interrompre sont activité.
Si la résidence dans laquelle se trouvent les lots donnés à bail constitue bien une résidence de tourisme définie par l'article R.321-1 du code du tourisme, ainsi que le mentionne le bail commercial, l'article 10 du décret n° 2020-604 du 20 mai 2020 complétant le décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de Covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, tout en interdisant l'accueil du public dans les résidences de tourisme, a prévu une dérogation concernant les personnes qui y élisent domicile, de sorte que toute activité n'a pas été interdite à l'intimée, laquelle ne produit aucun élément permettant de constater que l'activité qu'elle exerce ne correspond qu'à la location de locaux d'habitation proposés à une clientèle touristique qui n'y élit pas domicile, pour une occupation à la journée, à la semaine ou au mois, comme prévu à l'article R.321-1 précité.
Il s'en déduit que la stipulation contractuelle relative à la force majeure invoquée par la SAS d'Exploitation Résidence de Tourisme pour justifier d'une exception d'inexécution ne constitue pas une contestation sérieuse.
1.7. Les loyers échus entre le 12 mars et le 10 septembre 2020 :
La SAS d'Exploitation Résidence de Tourisme fait valoir que l'article 4 de l'ordonnance numéro 2020-316 du 25 mars 2020 prohibe l'exécution d'une clause résolutoire pour ladite période.
Ce dispositif prévoit que peuvent bénéficier des dispositions des articles 2 à 4 les personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique qui sont susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité mentionné à l'article 1er de l'ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020 susvisée. Il fixe également les critères d'éligibilité aux dispositions mentionnées ci-dessus, précisés par décret, lequel détermine notamment les seuils d'effectifs et de chiffre d'affaires des personnes concernées ainsi que le seuil de perte de chiffre d'affaires constatée du fait de la crise sanitaire.
L'intimée ne justifie pas être éligible au dispositif de protection ci-dessus de sorte qu'elle ne peut se prévaloir d'une contestation sérieuse tenant à l'application de ces dispositions.
1.8. La perte de la chose louée :
La SAS d'Exploitation Résidence de Tourisme se prévaut également des dispositions de l'article 1722 du Code civil qui prévoit que « si, pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit; si elle n'est détruite qu'en partie, le preneur peut, suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix, ou la résiliation même du bail.
L'interdiction de recevoir du public en période de crise sanitaire sans lien direct avec la destination contractuelle du local loué, ne peut être assimilée à la perte de la chose, au sens de l'article 1722 du code civil. N'emportant pas perte de la chose, la demande en paiement d'une provision au titre des loyers dus n'est dès lors pas sérieusement contestable.
2. L'incidence du jugement du 7 juin 2002 sur la mise en oeuvre de la clause résolutoire :
Il a été rappelé ci-dessus que le bail comporte une clause résolutoire, rappelée dans le commandement de payer délivré le 20 janvier 2021 pour paiement des loyers indexés sur la période de janvier 2016 à décembre 2020.
Pour s'opposer à la mise en oeuvre de la clause résolutoire, la SAS d'Exploitation Résidence de Tourisme fait valoir que par jugement du 7 juin 2022, le juge des loyers commerciaux du tribunal judiciaire de Marseille a fixé rétroactivement le loyer du bail renouvelé au 1er octobre 2015 à la somme annuelle hors taxe de 4905 en expliquant qu'à la date du commandement de payer délivré le 20 janvier 2021, elle est créancière de son bailleur en application dudit jugement.
Cependant, en application de l'article L. 145-57 du code de commerce, le preneur est tenu, pendant la durée de l'instance relative à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé, de continuer à payer les loyers échus au prix ancien ou, le cas échéant, au prix qui peut, en tout état de cause, être fixé à titre provisionnel par la juridiction saisie, sauf compte à faire entre le bailleur et le preneur après fixation définitive du prix du loyer.
Il est rappelé que le jugement fixant un loyer provisionnel pour le cours de l'instance en application de ces dispositions dans le cadre d'une instance en fixation du bail renouvelé bénéficie de plein droit de l'exécution provisoire conformément aux prescriptions de l'article 514, alinéa 2 du code de procédure civile dans sa rédaction applicable à la date à laquelle le jugement fixant loyer provisionnel a été rendu, de sorte que la SAS d'Exploitation Résidence de Tourisme était redevable du paiement du loyer provisionnel jusqu'à ce que la juridiction des loyers commerciaux ait définitivement fixé le prix du bail renouvelé.
Il s'en déduit que la SAS d'Exploitation Résidence de Tourisme ne peut prétendre avec l'évidence requise en référé, sans égard au jugement du 19 novembre 2019 assorti de l'exécution provisoire ayant fixé le montant du loyer provisionnel, que le jugement du 7 juin 2022 aurait pour effet l'anéantissement des effets du commandement de payer délivré le 20 janvier 2021.
Par ailleurs et nonobstant la contestation sérieuse concernant la réclamation de l'indexation des loyers, il est constant que le preneur ne s'est plus acquitté d'aucun loyer du 15 mars 2020 au 31 décembre 2020.
C'est par conséquent à bon droit que Mme [R] sollicite, en application de l'article L.145-41 du code de commerce, la résiliation de plein droit du bail par l'effet de la clause résolutoire, résiliation qu'il y a lieu de constater à la date du 20 février 2021.
En conséquence de quoi, l'expulsion de la SAS d'Exploitation Résidence de Tourisme sera ordonnée ainsi que sa condamnation au paiement d'une indemnité d'occupation, correspondant au loyer de renouvellement du bail fixé par le juge des commerciaux dans sa décision du 7 juin 2022.
En conséquence de quoi, l'ordonnance dont appel sera infirmée en ce qu'elle a rejeté la demande tendant à voir constater la résiliation du bail, ordonner l'expulsion de la locataire et condamner cette dernière au paiement d'une indemnité d'occupation.
3. Sur la demande de provision au titre de la dette locative :
Par application de l'article 835 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours accorder une provision au créancier.
Il convient de rappeler qu'il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant, qui n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.
Pour conclure au rejet des demandes de Mme [R] la SAS d'Exploitation Résidence de Tourisme Fait valoir que par jugement en date du 7 juin 2022, le juge des loyers commerciaux du tribunal judiciaire de Marseille a fixé rétroactivement loyers du bail renouvelé à la somme annuelle hors taxe de 4 905 euros à compter du 1er octobre 2015.
Mme [R] fait valoir qu'en dépit de ce jugement du 7 juin 2022, la SERTLC n'a pas repris le paiement des loyers dus alors que la crise sanitaire est passée.
Il est établi que les travaux de plomberie pour la somme de 1045 euros ont été déduits en février 2020 de même que la somme de 314,10 euros au titre des frais de commandement de payer.
Aucune contestation sérieuse ne s'oppose à la demande de Mme [R], de provision pour la somme de 3479,80 euros correspondants aux loyers impayés sur la période du 1er août 2021 à septembre 2022, déduction faite de la somme de 314,10 euros et de la compensation de sa créance relative aux frais d'expertise judiciaire, partagés par moitié entre les parties par le juge des loyers commerciaux.
Il y a lieu également de faire droit aux demandes provisionnelles relatives à la taxe des ordures ménagères pour les années 2019 et 2020 pour la somme de 134 euros pour chacune des années, dûment justifiée et ne se heurtant à aucune contestation sérieuse.
Concernant les charges locatives sollicitées à hauteur de la somme de 289,15 euros, le justificatif produit par Mme [R] en pièce 38 ne permet pas d'établir la justesse de cette somme avec l'évidence requise en référé.
Il y a lieu dans ces conditions d'infirmer l'ordonnance déférée à la cour du chef des provisions sollicitées.
4. L'indemnité d'éviction:
Mme [R] demande la cour de prononcer la déchéance du preneur de son droit à indemnité d'éviction au motif des impayés de loyers, demande qui excède les pouvoirs du juge des référés et relève de ceux du juge du fond, de sorte que l'ordonnance est confirmée de ce chef.
5. Les dommages intérêts :
Mme [R] sollicite l'indemnisation d'un préjudice moral faisant valoir l'attitude particulièrement déloyale de la locataire qui selon elle, utilise les dispositions légales protectrices des intérêts des locataires de bonne foi pour obtenir indûment de délais de paiement et soutenir qu'en raison de la crise du Covid-19, elle n'est tenue d'aucun loyer depuis le 15 mars 2020, aggravant ainsi sa situation personnelle.
Si le juge des référés peut en effet accorder une provision à valoir sur les dommages intérêts, l'appréciation du comportement fautif de la SAS d'Exploitation Résidence de Tourisme ne relève cependant pas de ses pouvoirs.
L'ordonnance doit être confirmée de ce chef.
6. Les dépens :
Mme [R] sollicite que les dépens comprennent outre le coût du commandement de payer délivré le 20 janvier 2021, celui des commandements de payer délivrés les 18 octobre 2018, 18 décembre 2018 et 1er avril 2019.
Si le coût du commandement afférent à la présente instance peut être effectivement compris dans les dépens, les autres commandements, qui ne sont pas des actes préalables nécessaires à l'engagement de l'instance, ni à une instance ayant préparé l'instance présente, ne seront pas inclus dans les dépens.
Il y a lieu enfin de condamner la SAS d'Exploitation Résidence de Tourisme au paiement de la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :
La Cour,
Infirme l'ordonnance du 9 août 2021 prononcée par le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille sauf sur l'indemnité d'éviction et les dommages intérêts;
Statuant à nouveau et y ajoutant :
Condamne la SAS d'Exploitation Résidence de Tourisme à payer à Mme [R], les sommes provisionnelles de :
- 3479,09 euros au titre des loyers arrêtés au 16 septembre 2022,
- 134 euros à valoir sur la taxe d'enlèvement des ordures ménagères pour l'année 2020,
- 134 euros à valoir sur la taxe d'enlèvement des ordures ménagères pour l'année 2021,
Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de provision au titre des charges locatives 2019 et 2020 ;
Constate l'acquisition de la clause résolutoire et, de fait, la résiliation de plein droit du bail commercial à compter du 20 février 2021 ;
Dit que la SAS d'Exploitation Résidence de Tourisme devra libérer les lieux et que faute de l'avoir fait, elle pourra être expulsée ainsi que tout occupant de son chef, avec au besoin l'assistance de la force publique ;
Condamne la SAS d'Exploitation Résidence de Tourisme au paiement d'une indemnité provisionnelle d'occupation d'un montant de 487,90 euros hors taxes et hors charges, jusqu'à la libération effective des lieux et la remise des clés ;
Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de Mme [R] au titre de l'indemnité d'éviction ;
Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de Mme [R] à titre de dommages intérêts ;
Condamne la SAS d'Exploitation Résidence de Tourisme à payer à Mme [R] la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Déboute Mme [R] de sa demande tendant à voir inclure dans les dépens le coût des commandements de payer délivrés les 18 octobre 2018, 18 décembre 2018 et 1er avril 2019 ;
Condamne la SAS d'Exploitation Résidence de Tourisme aux entiers dépens, en ceux compris le coût du commandement de payer délivré le 20 janvier 2021.
La greffière, Le président,