COUR D'APPEL
d'ANGERS
Chambre Sociale
ARRÊT N°
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/00107 - N° Portalis DBVP-V-B7E-EUO2
numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 24 Janvier 2020, enregistrée sous le n° F19/00164
ARRÊT DU 17 Novembre 2022
APPELANTE :
Madame [X] [W] épouse [G]
[Adresse 2]
[Localité 4]
représentée par Maître Inès RUBINEL, avocat postulant au barreau d'ANGERS et par Maître DUEZ-RUFF, avocat plaidant au barreau de PARIS
INTIMEE :
S.A.S. SMITH & NEPHEW FRANCE Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège
[Adresse 1]
[Localité 3]
représentée par Me Bertrand CREN de la SELARL LEXCAP, avocat postulant au barreau d'ANGERS - N° du dossier 20A01066 et par Maître J.P. LAFAGE, avocat plaidant au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 30 Juin 2022 à 9 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :
Président : Madame Estelle GENET
Conseiller : Mme Marie-Christine DELAUBIER
Conseiller : Mme Nathalie BUJACOUX
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Madame Viviane BODIN
ARRÊT :
du 17 Novembre 2022, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Estelle GENET, conseiller faisant fonction de président et par Madame Viviane BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE :
Mme [X] [W] épouse [G] a été embauchée par la SAS Smith & Nephew par contrat à durée indéterminée à compter du 19 novembre 2008 en qualité de déléguée médico-commerciale, statut cadre, groupe 6, niveau A, de la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique.
Au cours de la relation de travail, les parties ont conclu plusieurs avenants aux fins de modifier le secteur ou temps de travail de la salariée.
Mme [G] a été placée en arrêt maladie le 21 janvier 2019.
Le 23 avril 2019, Mme [G] a saisi le conseil de prud'hommes du Mans pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat aux torts exclusifs de son employeur arguant notamment d'un manquement de ce dernier à son obligation de sécurité de résultat et d'un non respect des dispositions légales sur le temps de travail. Elle sollicitait en conséquence la condamnation de la société à lui verser des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité conventionnelle de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis outre des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, des dommages et intérêts pour rupture d'égalité, une indemnité d'occupation, des dommages-intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours, un rappel de salaire sur heures supplémentaires, une indemnité pour travail dissimulé.
Par jugement en date du 24 janvier 2020, le conseil de prud'hommes du Mans a:
- dit que la société Smith & Nephew a contrevenu à l'article L. 1222-3 du code du travail en n`informant pas Mme [X] [G] expressément et préalablement, des méthodes et techniques d'évaluation professionnelle mises en oeuvre à son égard ;
- dit que la société Smith & Nephew a contrevenu à l'article L. 3121-65 du code du travail et l'article 4.9 défini dans l'accord collectif d'entreprise relatif à la durée du travail au sein de la société Smith & Nephew du 13 décembre 2016 ;
- prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail liant la société Smith & Nephew à Mme [X] [G] ;
- dit que la rupture du contrat de travail prend la forme d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en conséquence a condamné la société Smith & Nephew à verser à Mme [X] [G] les sommes suivantes :
17 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
13 035,07 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;
9846,87 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 984,68 euros au titre des congés payés afférents ;
- dit que la société Smith & Nephew a failli à son obligation contractuelle à l'égard de Mme [X] [G] sur l'occupation de son domicile pour stockage de matériel et en conséquence a condamné la société Smith & Nephew à lui verser la somme de 3276 euros à titre d'indemnité d'occupation ;
- rappelé que les sommes accordées porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation (26 avril 2019) pour les créances salariales, et à compter du prononcé du jugement pour les créances indemnitaires ;
- ordonné à la société Smith & Nephew de délivrer à Mme [X] [G] une attestation Pôle emploi, un certificat de travail, un bulletin de salaire et un relevé mensuel des cotisations versées aux organismes sociaux pendant la période de mise à disposition, conformes au jugement, et a dit n'y avoir lieu à prononcer d'astreinte ;
- condamné la société Smith & Nephew à verser à Mme [X] [G] une indemnité de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- débouté la société Smith & Nephew de sa demande au visa de l'article 700 du code de procédure civile ;
- débouté Mme [X] [G] du surplus de ses demandes ;
- condamné la société Smith & Nephew aux entiers dépens, inclus les frais d'huissier avancés par Mme [X] [G].
Mme [G] a interjeté appel de cette décision par déclaration transmise par voie électronique au greffe de la cour d'appel le 26 février 2020, son appel portant sur l'ensemble des dispositions lui faisant grief et qu'elle énonce dans sa déclaration.
La société Smith & Nephew a constitué avocat en qualité de partie intimée le 17 mars 2020.
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 15 juin 2022 et l'affaire a été fixée à l'audience collégiale du 30 juin 2022.
MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :
Mme [G], dans ses dernières conclusions, régulièrement communiquées, transmises au greffe le 8 septembre 2020 par voie électronique, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris et statuant à nouveau de :
- juger que la société Smith & Nephew a failli à son obligation de sécurité de résultat ;
En conséquence :
- condamner la société Smith & Nephew à verser la somme qui sera fixée à 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat, avec intérêts légaux depuis la date du jugement ;
- prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail la liant à la société Smith & Nephew ;
En conséquence :
- condamner la société Smith & Nephew à lui verser les sommes suivantes qui seront fixées à :
- 95 458,03 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; A titre subsidiaire : 66 820,62 euros ou à titre infiniment subsidiaire 48 550,86 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, suivant le barème fixé par les ordonnances dites Macron, avec intérêts de droit pour cette somme à compter du jugement ;
- indemnité conventionnelle de licenciement : 25 773,09 euros ou à titre subsidiaire 18 726,34 euros ;
- indemnité compensatrice de préavis : 19 091,60 euros outre 1909,16 euros de congés payés afférents, à titre subsidiaire 13 871,16 euros, outre 1387,16 euros de congés payés afférents, avec intérêts de droit pour ces sommes à compter de la saisine ;
- juger que la Société Smith & Nephew a failli à ses obligations contractuelles à son égard;
En conséquence :
- condamner la société Smith & Nephew à lui verser les sommes suivantes :
- 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ;
- 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;
- 37 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture dans l'égalité de traitement ou à titre subsidiaire : 9000 euros ;
- 39 406,87 euros à titre d'indemnité d'occupation ; avec intérêts de droit pour cette somme à compter du jugement ;
- juger que le forfait jours n'est pas valide ;
En conséquence :
- condamner la société à lui verser les sommes suivantes :
- 46 189,90 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 4618,99 euros de congés payés afférents, avec intérêts de droit pour cette somme à compter du jugement ;
- 38 183,21 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ou à titre subsidiaire 27 743,35 euros ;
- 5000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours, avec intérêts de droit pour cette somme à compter du jugement ;
- débouter la société Smith & Nephew de son appel incident et de l'ensemble de ses demandes ;
- confirmer le jugement entrepris en toutes dispositions non contraires aux présentes ;
- ordonner la remise des documents suivants : attestation Pôle Emploi, certificat de travail, bulletins de paie et relevé mensuel des cotisations versées aux organismes sociaux pendant la période de mise à disposition, sous astreinte journalière de 500 euros;
- condamner la société Smith & Nephew à lui verser une somme de 5000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel, en ce compris tous frais de constat d'huissier, avec application de l'article 699 du code de procédure civile.
Sur l'obligation de sécurité, Mme [G] fait en substance valoir qu'elle a subi des risques psycho-sociaux au cours du contrat de travail avec des conditions de travail qui se sont progressivement dégradées à compter de l'arrivée d'un nouveau directeur général en la personne de M. [F] en janvier 2015. Mme [G] se réfère à un rapport d'experts émis par l'organisme SECAFI sur les risques psychosociaux au sein de la société aux termes duquel sont mises en exergue les souffrances des salariés. Elle souligne que le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail a émis de nombreuses alertes notamment à son sujet sans que l'employeur ne daigne intervenir. Elle incrimine des entretiens dit de 'low performance' au cours desquels elle était stigmatisée et rabaissée, générant un stress et la positionnant sous pression.
Mme [G] estime démontrer que la société a fait preuve de réticences dolosives dans la prise en charge des arrêts de travail pour maladie en refusant de transmettre aux organismes de prévoyance les documents nécessaires à la prise en charge de ses salariés et cela dans l'objectif de les punir d'avoir été malades, ce qui est selon elle pointé dans des rapports du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et du comité social et économique.
Sur le temps de travail effectif, Mme [G] souligne pour l'essentiel que son forfait en jours est nul en l'absence de convention individuelle de forfait écrite et qu'elle a été amenée à réaliser de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées. Elle estime prouver d'une part, l'absence de mention sur le bulletin de salaire relative aux heures supplémentaires accomplies, d'autre part, la volonté délibérée de l'employeur de dissimuler ces heures supplémentaires.
Mme [G] prétend démontrer qu'à compter de l'année 2016, les délégués médicaux nouvellement embauchés bénéficiaient d'un salaire bien supérieur à celui que percevaient les salariés plus anciens, ce qui constitue une rupture d'égalité.
Mme [G] en déduit que le comportement de la société à son égard justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail en raison tant de ses manquements concernant le paiement du salaire que pour l'atteinte à l'obligation de sécurité de résultat subie.
Enfin, Mme [G] soutient qu'une indemnité d'occupation lui est due puisqu'elle devait stocker dans un local sec et frais (s'agissant de produits pharmaceutiques et nutritionnels) :
- des palettes avec des échantillons,
- des kits nutrition avec leur documentation,
- de la documentation sur les produits commercialisés par l'entreprise,
et disposer d'un bureau pour accomplir les nombreuses tâches administratives, avec tous les dossiers correspondants, et pour placer l'imprimante mise à disposition.
Par conclusions, régulièrement communiquées, transmises au greffe par voie électronique le 6 août 2020, ici expressément visées, et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, la SAS Smith & Nephew demande à la cour de :
- infirmer le jugement en ce qu'il a dit qu'elle a contrevenu à l'article L.1222-3 du code du travail en n'informant pas Mme [X] [G] expressément et préalablement des méthodes et techniques d'évaluation professionnelle mises en 'uvre à son égard ;
- infirmer le jugement en ce qu'il a dit qu'elle a contrevenu à l'article L.3121-65 du code du travail et l'article 4.9 défini dans l'accord collectif d'entreprise relatif à la durée du travail du 13 décembre 2016 ;
- infirmer le jugement en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail;
- infirmer le jugement en ce qu'il a dit que la rupture du contrat de travail prend la forme d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à verser des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'indemnité conventionnelle de licenciement, l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents ;
- infirmer le jugement en ce qu'il a dit qu'elle a failli à son obligation contractuelle à l'égard de Mme [X] [G] sur l'occupation de son domicile pour stockage de matériel et en conséquence l'a condamnée à lui verser une indemnité d'occupation ;
- infirmer le jugement en ce qu'il a rappelé que les sommes accordées porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception de la convocation devant le bureau de conciliation (26 avril 2019) pour les créances salariales, et à compter du prononcé du jugement pour les créances indemnitaires ;
- infirmer le jugement en ce qu'il lui a ordonné de délivrer à Mme [X] [G] une attestation Pôle emploi, un certificat de travail, un bulletin de salaire et un relevé mensuel des cotisations versées aux organismes sociaux pendant la période de mise à disposition, conformes au jugement, et a dit n'y avoir lieu à prononcer d'astreinte ;
- infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à verser à Mme [X] [G] une indemnité de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande au visa de l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamnée aux entiers dépens, inclus les frais d'huissier avancés par Mme [X] [G] ;
- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [X] [G] du surplus de ses demandes ;
Et statuant à nouveau :
- débouter Mme [X] [G] de l'ensemble de ses demandes ;
- condamner Mme [X] [G] à lui rembourser l'intégralité des sommes qui lui ont été versées en exécution du jugement attaqué rendu le 24 janvier 2020 par le conseil de prud'hommes du Mans ;
- condamner Mme [X] [G] au paiement de la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.
La société Smith & Nephew soutient que les allégations de la salariée sont fausses et non démontrées et que Mme [G] ne rapporte la preuve d'aucun agissement grave de sa part qui justifierait la résiliation de son contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle estime que Mme [G] fait référence à un ancien rapport réalisé par la société Secafi en 2013 et qui a été suivi de la mise en place des mesures appropriées telles qu'une cellule psychologique avec la présence d'un psychologue deux jours par semaine sur le site et un centre d'écoute psychologique disponible 24/24, 7j/7j pour les salariés qui le souhaitaient.
La société soutient également que les faits invoqués par Mme [G], qui souvent ne la concernent pas et datent pour la plupart de 2013, 2015 et 2016, soit entre 3 et 5 ans avant sa demande de résiliation judiciaire, sont très tardifs et/ou erronés, et ne révèlent aucun manquement à ses obligations, notamment de sécurité, justifiant la résiliation judiciaire de son contrat de travail à ses torts exclusifs.
L'employeur prétend pour l'essentiel que Mme [G] n'invoque que des faits anciens au soutien de sa demande de résiliation judiciaire. Il soutient qu'il n'a pas manqué à son obligation de sécurité en mettant en place de nombreuses mesures et actions à ce titre en concertation avec le CHSCT et le médecin du travail et que les départs invoqués par Mme [G] pour tenter de démontrer sa carence en matière de risques psychosociaux ne caractérisent en rien un tel manquement, ces départs étant anciens, leur cause inconnue, le turn-over faisant partie de la vie de l'entreprise.
La société estime par ailleurs qu'une convention de forfait en jours a été conclue dans le contrat de travail en application d'un accord d'entreprise du 3 janvier 2006 répondant aux exigences légales. Elle fait en outre observer qu'il ressort clairement des comptes rendus annuels de performance que des discussions sur la charge de travail de Mme [G] avaient effectivement lieu sans que la salariée ne fasse part de difficultés.
La société Smith & Nephew prétend aussi que la salariée ne verse au soutien de sa demande d'heures supplémentaires aucune pièce, ni aucun élément probant.
Sur la rupture d'égalité, la société soutient que les pièces produites en appel par Mme [G] ne permettent pas de constater que les salariés qu'elles concernent étaient placés dans une situation identique à la sienne puisqu'aucune information n'est versée aux débats concernant ces trois salariés sur leurs diplômes, formations et expériences professionnelles antérieures.
Enfin, elle considère que Mme [G] ne démontre pas l'occupation de son domicile personnel à des fins professionnelles, puisqu'elle n'avait pas à conserver à son domicile autre chose qu'une imprimante et que l'ensemble des outils nécessaires à l'exercice de ses fonctions (catalogues et échantillons de pansements principalement) pouvaient parfaitement être conservés dans son véhicule.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur la convention de forfait et les heures supplémentaires :
Mme [G] présente une demande de rappel de salaire pour la période du 25 avril 2016 au 18 janvier 2019.
sur l'opposabilité de la convention de forfait
L'article L. 3121-43 du code du travail dans sa version en vigueur jusqu'au 10 août 2016, puis l'article L. 3121-58 après cette date, prévoient que la durée de travail des cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés peut être fixée par des conventions individuelles de forfait en jours sur l'année dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L.3121-39, puis à compter du 10 août 2016, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3° du I de l'article L. 3121 ' 64.
En application de l'article L. 3121-39, la conclusion de ces conventions individuelles de forfait n'est possible qu'à la condition d'être prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, cet accord collectif devant déterminer les catégories de cadres concernés ainsi que la durée annuelle de travail à partir de laquelle le forfait est établi et fixer les caractéristiques principales de ces conventions.
L'article L. 3121-64 du code du travail dans sa version en vigueur du 10 août 2016 au 22 décembre 2017 dispose que :
'I.-L'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l'année détermine :
1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ;
2° La période de référence du forfait, qui peut être l'année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ;
3° Le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s'agissant du forfait en jours ;
4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;
5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait.
II.-L'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :
1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;
2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ;
3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-8.
L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l'article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés.'
La version actuellement en vigueur de cet article n'a procédé qu'à une modification mineure en faisant désormais référence à l'article L. 2242-17 et non plus à celui L. 2242-8 sur le droit à la déconnexion.
L'article L. 3121-65 du code du travail dans sa version en vigueur du 10 août 2016 au 22 décembre 2017 prévoit que :
'I.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :
1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;
2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;
3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.
II.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3° du II de l'article L. 3121-64, les modalités d'exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l'employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l'article L. 2242-8.'
La version actuellement en vigueur de cet article n'a procédé qu'à une modification mineure en faisant désormais référence à l'article L. 2242-17 et non plus à celui L. 2242-8 sur le droit à la déconnexion.
En l'espèce, l'accord collectif d'entreprise d'aménagement du temps de travail du 3 janvier 2006 précise que les cadres bénéficiant d'un certain degré d'autonomie et de responsabilité ne sont pas soumis à l'horaire collectif, c'est à dire ceux 'dont le temps de travail ne peut être précisément mesuré du fait qu'ils disposent d'une grande latitude et indépendance dans la gestion de leur temps de travail ou bien encore parce qu'ils accomplissent une part importante de leur activité à l'extérieur de la société'. L'accord prévoit la rédaction d'un avenant pour les contrats en cours et que la comptabilisation du temps de travail se fera en jours sur la base de 218 jours maximum travaillés par an sous le bénéfice de 12 jours de RTT maximum par an. Il exclut la possibilité d'heures supplémentaires.
De plus, la société Smith &Nephew a conclu le 13 décembre 2016 un nouvel accord collectif d'entreprise relatif à la durée du travail, lequel prévoit les modalités d'évaluation et de suivi de la charge du travail du salarié : un décompte des journées/demi-journées travaillées et non travaillées au moyen de l'outil GTA avec la création d'un compte individuel, un rappel des temps de repos quotidiens et hebdomadaires avec la nécessité pour le salarié de se déconnecter des outils de communication à distance, le rôle des managers qui doivent veiller à l'amplitude des journées travaillées et à la charge de travail des salariés, la convocation à un entretien annuel spécifique au cours duquel devront être évoquésées la charge individuelle de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise et l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie privée et enfin la rémunération du salarié, avec la mise en place d'un système d'alerte spécifique du supérieur hiérarchique ou de toute personne des ressources humaines en cas de difficultés inhabituelles concernant la charge de travail.
Le contrat de travail de Mme [G] prévoit en son article 8 qu'en raison de la latitude et de l'indépendance dont la salariée dispose dans la gestion de son temps, celui-ci sera décompté 'en jours travaillés'. Il précise :
'Cette modalité de décompte du temps de travail se justifie par la nature spécifique de ses fonctions, qui excluent toute référence à un horaire de travail.
Dans le cadre de la charge de travail définie avec sa hiérarchie, la salariée devra s'organiser pour remplir pleinement ses missions.
Les modalités de suivi de son temps de travail lui seront indiquées par voie de note de service'.
L'employeur qui soutient que la salariée faisait régulièrement le point sur ses objectifs et sa charge de travail avec sa hiérarchie, ne produit aux débats aucun compte-rendu d'entretien pouvant en justifier, de sorte qu'il n'est pas en mesure de prouver l'existence de réelles discussions sur la charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise et l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale.
En tout état de cause, l'employeur ne verse aux débats aucune note de service telle qu'indiquée dans le contrat de travail et devant déterminer les modalités de suivi du temps de travail de Mme [G], avant la mise en application au 1er janvier 2017 de l'accord du 13 décembre 2016. Même après cette date, il n'est justifié d'aucun entretien spécifique annuel sur la charge de travail.
L'utilisation du logiciel GTA pour s'assurer du nombre de jours travaillés ne permet pas de satisfaire aux exigences des textes susvisés en ce qu'il n'apparaît aucun détail quant aux repos quotidiens, aux repos hebdomadaires et aux nombres de jours travaillés dans la semaine. Il n'est qu'un simple logiciel de gestion des congés payés.
En conséquence, la convention de forfait en jours doit être déclarée privée d'effet à l'égard de la salariée qui peut ainsi prétendre à l'application des règles du droit commun en matière de durée du travail.
Sur les heures supplémentaires :
Il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires applicables. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
En l'espèce, la salariée produit à l'appui de sa demande :
- des échanges de mails adressés à partir de 19 h et jusque vers 23 h, ou reçus durant les week-ends ou échangés durant ses arrêts de travail (ses pièces n°65, 66, 67, 68, 69, 70 et 71) ;
- la copie de ses agendas électroniques 2016, 2017, 2018 et 2019 (ses pièces 61 à 64);
- un décompte des heures supplémentaires qu'elle revendique avoir effectuées (pièce 82).
Mme [G] justifie également avoir reçu de nombreuses sollicitations par voie de messagerie électonique pendant ses arrêts de travail : présence obligatoire à une conférence téléphonique, informations à remonter sur l'activité, organisation de l'activité à son retour... (pièces 72 à 78).
Il doit être considéré que les éléments produits par la salariée sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre.
En réponse l'employeur, auquel il appartient de justifier des horaires effectivement réalisés par la salariée, considère que les envois ou la réception de mails tardifs ne suffit pas à établir qu'il a demandé à sa salariée de travailler à ces heures, ni qu'il s'agit d'un travail effectif s'ils n'ont pas un caractère d'urgence. S'il cherche à en minimiser la portée, il ne conteste cependant pas ces envois tardifs ou effectués durant les week-ends ou encore durant ses arrêts de maladie. Le fait que ce soit des envois
groupés ou que certains courriels ne comportent que quelques phrases ne modifie en rien le fait qu'ils ont été adressés à des moments où la salariée n'était pas censée travailler, tard le soir, pendant les week-ends et ses arrêts maladie.
L'employeur considère aussi que les quelques mails versés aux débats ne peuvent pas justifier l'accomplissement de près de 2000 heures supplémentaires. Il se contente ensuite de relever qu'aucune réclamation ne lui a été faite au titre des heures supplémentaires accomplies, ce qui n'est pas un élément de nature à démontrer le temps de travail effectif de Mme [G]. Il remarque que les agendas de la salariée ne font état que de quelques rendez-vous dans la journée. Il est en réalité dans l'incapacité de démontrer les horaires de travail effectifs de la salariée puisqu'il lui a appliqué de manière injustifiée une convention de forfait en jours, de sorte qu'il ne peut utilement combattre l'existence d'heures supplémentaires.
En outre, contrairement aux affirmations de l'employeur, il apparaît que l'envoi et la réception de messages électroniques tard le soir ou plus simplement à des moments où la salariée n'a pas à y répondre est un signe d'une charge de travail étalée sur une amplitude horaire quotidienne très élargie et bien au-delà de la durée légale. De plus, les agendas de Mme [G] font bien mention de très nombreux rendez-vous dans la journée depuis 8 heures le matin jusqu'à 18h le soir très régulièrement. La société Smith & Nephew est par ailleurs mal fondée à qualifier ces agendas «d'auto déclaratifs», alors qu'ils étaient à l'évidence, durant la relation de travail, un outil de contrôle de l'activité de la salariée et d'atteinte de ses objectifs.
Il convient de relever que la demande de rappel de salaire concerne 1961 heures supplémentaires effectuées sur les 3 dernières années pour la somme totale de 46'189,90 euros brut outre 4618,99 euros brut pour les congés payés afférents. Or dans le décompte versé aux débats, il n'est soustrait de l'amplitude horaire de travail quotidienne aucun moment pour la prise du repas à midi. De plus, la fin de la journée de travail porté dans le décompte ne correspond pas systématiquement à ce qui est noté sur l'agenda, par exemple pour la journée du 3 avril 2017. Il est également systématiquement rajouté du temps pour la gestion des messages électroniques, temps difficilement vérifiable.
Dans ces conditions, la cour dans son appréciation souveraine des éléments de fait portés à sa connaissance ne peut faire droit à la demande en paiement d'heures supplémentaires qu'à hauteur de la somme de 20'000 euros, outre 2000 euros au titre des congés payés afférents.
En revanche, Mme [G] ne démontre pas de préjudice qui ne serait pas réparé par le rappel de salaire que la cour lui alloue. Par conséquent, elle sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre. Le jugement est confirmé de ce chef.
Sur la demande au titre du travail dissimulé :
La dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L.8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que, de manière intentionnelle, l'employeur s'est :
- soit soustrait à l'accomplissement de la formalité relative à la déclaration préalable à l'embauche,
- soit soustrait à la délivrance d'un bulletin de paie, ou d'avoir mentionné sur ce dernier un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué,
- soit soustrait aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement.
En application des dispositions de l'article L.8223-1 du code du travail le salarié a droit à une indemnité égale à 6 mois de salaire.
En l'espèce, s'il est patent que Mme [G] a effectué des heures supplémentaires lors de la relation de travail, ce seul fait ne saurait faire la preuve de l'intention de dissimuler le nombre d'heures de travail réalisé par cette dernière, étant simplement établi que la société a mal appliqué la convention de forfait ce qui ne fait pas la démonstration de l'intention visée par les articles précités.
En conséquence, le jugement dont appel sera confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande.
Sur les dommages et intérêts pour rupture dans le traitement d'égalité :
Il résulte du principe "à travail égal, salaire égal", dont s'inspirent les articles L.1242- 14, L.1242-15, L.2261-22.9 , L.2271-1.8° et L.3221-2 du code du travail, que tout employeur est tenu d'assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre tous ses salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale.
Sont considérés comme ayant une valeur égale par l'article L.3221-4 du code du travail, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse.
En application de l'article 1315 du code civil, s'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe "à travail égal, salaire égal" de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence.
Le fait que le salarié qui prétend être victime d'une différence et le salarié de référence soient classés dans la même catégorie professionnelle prévue par la convention collective applicable à leur emploi n'est pas, à lui seul, suffisant pour conclure que les deux travailleurs concernés accomplissent un même travail ou un travail auquel est attribuée une valeur égale au sens des textes et principes précités ; cette circonstance ne constitue qu'un indice parmi d'autres.
Au cas d'espèce, Mme [G] estime qu'elle a signé une fiche de poste de délégué médico-commercial ville le 7 novembre 2018 qui ne correspond pas à la réalité de ses fonctions et constitue, selon elle, une rétrogradation. Cependant, ces développements n'ont aucune pertinence dans la comparaison de sa situation avec d'autres salariés.
En revanche, elle soutient que le salaire qui lui a été versé était inférieur à celui des salariés embauchés à partir de 2016 à un poste similaire de délégué médical ce qui caractérise selon elle une inégalité de traitement.
Elle verse ainsi aux débats :
- le procès-verbal du comité d'entreprise du 22 février 2016 à la lecture duquel il apparaît que les membres du comité d'entreprise ont attiré l'attention de la direction sur le fait que les salaires des plus anciens salariés n'étaient pas en adéquation par rapport aux salaires des nouveaux embauchés. Il était formellement demandé à la direction si une réévaluation de ses salaires était envisageable. Il est alors noté : «le message du président est clair : Smith & Nephew valorise le mérite et non l'ancienneté. Il rappelle que l'ancienneté est valorisée différemment notamment avec l'outil Going the Extra Mile, à partir de 5 ans d'ancienneté un crédit de 150 points est accordé, également suite aux négociations NAO, un second jour de congés est attribué. Le président indique selon lui que les revalorisations de salaire selon l'ancienneté se font très peu dans le secteur privé.»
- deux bulletins salaire de M. [V] [U] qui a été embauché le 1er juin 2018 avec un salaire brut mensuel de 2800 euros. Par comparaison, elle verse aux débats des bulletins de salaire d'octobre 2019 dans lequel est mentionné un appointement forfaitaire de 2610,09 euros brut mensuel. De même, elle produit le bulletin de salaire de Mme [R] [H], technico-commerciale appartenant au même groupe de classification et au même niveau avec une ancienneté au 13 mars 2017 et un appointement forfaitaire de 3100 euros brut mensuel. De plus, M. [S] embauché le 20 octobre 2016 en qualité de délégué médico commercial, statut cadre, groupe 6, niveau échelon B, soit à un niveau de classification identique à Mme [G], bénéficiait à la lecture de ce contrat de travail d'une rémunération fixe mensuelle brute de 2700 euros.
La cour considère que Mme [G] apporte ainsi des éléments de fait suffisants pour établir une inégalité de traitement. Il appartient donc à l'employeur d'apporter des éléments objectifs pouvant justifier de cette situation.
En réponse, l'employeur prétend que chacun des 3 salariés nouvellement embauchés bénéficiaient d'une expérience significative dans le domaine médical, chacun d'une dizaine d'années. Il soutient ainsi que ces salariés n'étaient pas placés dans une situation comparable à celle de Mme [G], sans d'ailleurs affirmer que ces salariés n'avaient pas des attributions parfaitement similaires. Pourtant prétendre que Mme [G] ne présentait pas une expérience professionnelle comparable est parfaitement faux. Elle a été embauchée au sein de la société en 2008 sur un poste de délégué médico-commerciale, statut cadre groupe 6 niveau d'échelon A. Elle a bénéficié d'un passage à l'échelon B sans que la cour puisse préciser depuis quelle date. En tout état de cause, elle est très exactement dans la même situation que les 3 salariés nouvellement embauchés. Pourtant, elle ne perçoit pas la même rémunération fixe. La société Smith & Nephew peut difficilement venir contester l'inégalité de traitement qu'elle a manifestement érigée en modalité de gestion des ressources humaines, selon la position clairement exprimée par son président lors du comité d'entreprise du 22 février 2016.
Par conséquent, il convient de considérer que la demande de dommages-intérêts présentée par Mme [G] pour rupture d'égalité de traitement est parfaitement fondée. Son préjudice doit être évalué à la somme de 6000 euros.
Le jugement sera en conséquence infirmé de ce chef.
Sur l'indemnité d'occupation :
Le salarié peut prétendre à une indemnité au titre de l'occupation de son domicile à des fins professionnelles dès lors qu'un local professionnel n'est pas mis effectivement à sa disposition. Les juges du fond apprécient souverainement le montant de cette indemnité en tenant compte de la surface réelle utilisée au domicile à des fins professionnelles, de la valeur locative résultant de l'avis d'imposition, de la taxe d'habitation et du temps d'occupation du domicile.
A l'appui de sa prétention, Mme [G] verse un procès-verbal de réunion du CSE du 18 décembre 2018 au cours de laquelle a été abordée 'la gestion du matériel professionnel au domicile du salarié' suite aux remarques de salariés quant à l'absence de participation de l'entreprise. Il y est indiqué que la société étudiait la possibilité de location 'd'un garage ' Local ' Possibilité de stockage sur [Localité 5].'
Elle produit également des photographies d'étagères remplies de cartons, d'un bureau avec une imprimante et un ordinateur portable ainsi que de nombreux dossiers. Ces photographies sont accompagnées d'un constat d'huissier établi le 29 octobre 2019 et faisant état à son domicile d'un bureau dédié à son activité professionnelle et de très nombreux cartons entreposés.
Enfin elle verse des bons de réception de marchandises à son domicile.
Ainsi, il est démontré qu'une partie du logement de Mme [G] situé en région parisienne a été effectivement occupée à des fins professionnelles et que la société Smith & Nephew n'a pas mis à sa disposition de local professionnel dédié alors que contrairement à ce qui est soutenu par cette dernière le volume de matériel excluait qu'il soit stocké dans son véhicule.
Il sera dès lors fait droit à la demande de la salariée à hauteur de 8000 euros.
Le jugement est infirmé sur ce point.
Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail :
Aux termes de l'article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. Il en résulte qu'un salarié peut engager la responsabilité contractuelle de son employeur lorsque ce dernier a manqué à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail.
La bonne foi contractuelle étant présumée, il incombe au salarié de rapporter la preuve que les faits qu'il allègue sont exclusifs de la bonne foi contractuelle.
Mme [G] prétend que son employeur a fait preuve d'une exécution déloyale du contrat de travail les liant en n'accomplissant pas les diligences requises auprès des organismes sociaux pour les remboursements de la sécurité sociale en cas d'arrêt de longue maladie.
Elle verse au soutien de sa demande :
un compte rendu d'une réunion du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail du 16 juillet 2018 (pièce n°54) dans lequel il est indiqué qu' 'il a été remonté aux membres du CHSCT d'importantes difficultés sur ces aspects (du process de remboursement dans les situations d'arrêt maladie de plus de 90 jours) avec des collaborateurs déjà en difficulté de longue maladie auxquelles s'ajoutaient des difficultés financières par défaut de remboursement des prestations.' La direction indique être effectivement informée de ces problématiques et mettre tout en oeuvre 'pour identifier les points de blocage exacts'. Elle explique que ' les services RH doivent donc faire des déclarations manuelles auprès de la CPAM, que celles-ci peuvent parfois être rejetées sans que l'entreprise n'en ait connaissance'. 'Les membres de comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail font remarquer que ce process semble très lourd et demandent à ce que des dispositions plus simples puissent être mises en place.'
un procès-verbal d'une réunion du CSE du 24 janvier 2019 (pièce n°55) duquel il ressort une alerte de la secrétaire du CSE quant aux problématiques avec la prise en charge des arrêts de travail pour maladie longue durée.
ses échanges de février, mai et juillet 2017 avec le service de la société en charge des arrêts de travail pour maladie (pièces n°13 à 15).
* ses différentes démarches en 2019 auprès de l'organisme de prévoyance (pièces n°141 et 142) et pour obtenir le bénéfice de la portabilité de la mutuelle (pièce n°145).
S'il est patent qu'une difficulté a existé concernant la subrogation et le versement des indemnités journalières de sécurité sociale, cette situation ne caractérise pas de 'réticences dolosives' ou un refus délibéré de transmettre aux organismes de prévoyance les documents nécessaires à la prise en charge de ses salariés. Les services RH de la société ont mis en oeuvre une procédure de régularisation, étant souligné que la paie était gérée par un prestataire extérieur.
Ces retards non contestés par l'employeur, s'ils font la preuve de l'inefficacité de certains services de la société Smith & Nephew, ne sauraient caractériser toutefois une déloyauté contractuelle, ni aucune mauvaise foi quand bien même plusieurs salariés seraient concernés.
Partant, Mme [G] sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, le jugement dont appel sera confirmé sur ce point.
Sur les dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité :
Aux termes de l'article L.4121-1 du code du travail :
'L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.
Ces mesures comprennent :
1° des actions de préventions des risques professionnels et de la pénibilité au travail;
2° des actions d'information et de formation ;
3° la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.
L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.
A l'appui de sa demande en paiement de dommages et intérêts, Mme [G] invoque un rapport diagnostic des risques psychosociaux au travail dans la société Smith & Nephew commandé par le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail en 2013 et établi par la société Secafi (sa pièce n°29). Elle produit également le compte-rendu de réunion du CHSCT du 3 juin 2015 (sa pièce n°30) faisant état de l'alerte donnée au médecin du travail sur les risques psycho-sociaux dans l'entreprise dans lequel il est précisé que la direction a rencontré le médecin du travail mais qu'il lui est difficile d'agir par manque d'information, ce à quoi 'l'infirmière de la médecine du travail répond à cette difficulté en disant qu'ils ne peuvent pas donner de noms ni plus de précisions et que durant les entretiens, la moitié des salariés ont exprimé des difficultés soit à peu près 20 personnes sur 12 mois. Les employés se plaignent de la surcharge de travail et ont l'impression de ne pas être entendus, notamment avec EPO'. Il est toutefois encore indiqué à ce PV qu'il a été 'décidé de créer un comité de pilotage pour comprendre et chercher les souffrances des salariés, et aussi de discuter de la charge de travail, de l'organisation et de la communication'. Ce mal être, notamment des vendeurs, a également fait l'objet de débats au sein du comité d'entreprise du 15 mars 2016 en raison d'une 'pression négative' exercée par les directions régionales (sa pièce n°33). Elle se prévaut de même d'un compte-rendu du comité d'entreprise du 27 avril 2016 rapportant le résultat d'une enquête intitulée 'great place to work' montrant une dégradation de l'indice de confiance des salariés dans l'entreprise (sa pièce n°34).
La salariée met également en avant le nombre important des départs de salariés dans l'entreprise dans les mois ayant précédé ou succédé au sien, à tel point que la société a décidé d'une dotation pour litige avec le personnel licencié d'un million d'euros, ce qui est rapporté dans le procès verbal du comité d'entreprise du 8 avril 2015 (sa pièce n°35).
Elle produit le compte-rendu de la réunion du comité d'entreprise du 18 octobre 2016 au cours duquel les membres ont rendu un avis défavorable sur les conditions de travail et de l'emploi au regard 'du volume des départs, heures supplémentaires et heures récupérées, ainsi qu'au nombre d'emplois temporaires'. (sa pièce n°32)
Elle verse également des attestations de salariés faisant état de propos désobligeants et agressifs tenus à leur égard lors d'entretiens dit de 'low performers' (ses pièces n°101, 108, 127).
Mme [G] vise les conclusions d'une enquête réalisée par la société Gallup en date du 16 septembre 2019 et qui soulignent l'absence d'engagement - entendu comme détaché de son travail et de son entreprise - des salariés France et Benelux de la société Smith & Nephew.
Mme [G] fait état de manquements de l'employeur la concernant directement . Elle vise ainsi une convocation à un entretien de performance pour le 12 décembre 2018 au cours duquel elle affirme avoir été humiliée par trois supérieurs hiérarchiques dans le but d'obtenir sa démission en raison de son état de santé. Elle souffrait à l'époque d'un cancer et avait été absente à plusieurs reprises, puis avait repris son activité à mi-temps thérapeutique.
Elle relatait cette situation dans un courrier adressé à son employeur le 22 janvier 2019, le lendemain d'un nouvel arrêt de travail. Elle expliquait le déroulement de l'entretien, la volonté de ses interlocuteurs de la déstabiliser et de dénigrer son travail, alors qu'elle avait eu en 2017 d'excellentes performances professionnelles en dépit de son état de santé. Elle expliquait également dans ce courrier avoir eu deux contacts postérieurement à cet entretien avec une des interlocutrices qui lui avait alors demandé si elle avait pris sa décision, sous-entendant ainsi que la société attendait sa démission.
Le président de la société, M. [F], répondait à Mme [G] le 11 février 2019 qu'elle avait en somme mal interprété le contexte dans lequel l'entretien s'était déroulé. Il ne contestait nullement la description de l'entretien faite par la salariée mais contestait ses impressions, allant même jusqu'à affirmer que ses responsables hiérarchiques avaient agi avec bienveillance.
C'est pourtant une interprétation de l'employeur en total décalage avec le ressenti des salariés convoqués à ce type d'entretien, maintes fois dénoncé dans les organes de concertation. C'est à l'évidence nullement la bienveillance, le respect mutuel et le professionnalisme que les salariés convoqués pouvaient attendre à cet entretien de la part de leurs responsables hiérarchiques. Force est d'affirmer que Mme [G] n'a pas 'rêvé ou inventé' cette humiliation parfaitement recherchée par la société Smith & Nephew. Si les allégations de l'employeur apparaissent particulièrement peu fiables, il n'y a pas lieu en revanche de douter du contenu du courrier de la salariée du 22 janvier 2019 sur les sollicitations insistantes de sa directrice régionale à obtenir sa démission. En tout état de cause, les demandes d'entretien téléphoniques avec insistance de son supérieur hiérarchique pour lui présenter ses objectifs 2018, alors qu'elle est en arrêt de travail et doit être hospitalisée le jour même sont parfaitement établies et démontrent, si cela était encore nécessaire, les méthodes managériales extrêment agressives mises en place au sein de cette société et le peu de considération de l'employeur pour l'état de santé des salariés (pièces salariée n°149 à 151).
Mme [G] justifie alors avoir été placée en arrêt de travail à compter du 21 janvier 2019 pour une dépression nerveuse réactionnelle sévère (certificat médical, sa pièce n°110). Elle produit également les prescriptions médicales correspondantes à cette pathologie.
Contrairement aux allégations de l'employeur qui tend à présenter les différents rapports et comptes-rendus de réunion depuis 2013 comme faisant état de difficultés anciennes, il est difficilement contestable qu'il existe au sein de la société Smith & Nephew des difficultés liées aux conditions de travail depuis au moins 2013.
Le diagnostic des risques psychosociaux au travail établi par le cabinet Secafi en 2013 fait bien état de graves difficultés pour un grand nombre de salariés face à l'intensification du travail et un plus grand isolement. Il est noté le constat de « nombreux troubles en lien avec la souffrance et des tensions au travail : des évocations douloureuses du travail (larmes'), agressivité, irritabilité, isolement, repli de soi, insomnies, troubles du sommeil, troubles anxieux, troubles dépressifs, désengagement, résignation [...], turnover [...], doutes sur ses compétences, perte d'estime de soi, arrêt de travail [...], incidence sur la vie familiale. » Il est noté que les commerciaux ne sont pas épargnés par ces difficultés et doivent faire face, entre autres, à une « charge mentale en lien avec la pression commerciale ressentie », la prise en charge de secteurs géographiques importants, l'absence de prise en compte de leur temps de travail, la précision de leur mission et la gestion des ressources humaines défaillantes en raison de l'absence d'anticipation des remplacements et l'absence de perspectives d'évolution professionnelle».
La société Smith & Nephew ne manque pas de contester la pertinence dans le débat du procès-verbal de la réunion du CHSCT du 3 juin 2015, force est néanmoins de constater qu'au titre des questions diverses, il est noté : «les membres du CHSCT s'interrogent sur les convocations à des entretiens individuels liés à la performance de certains commerciaux en juillet 2015. Les membres du CHSCT évoquent un entretien déséquilibré vécu comme un tribunal, avec des salariés qui n'étaient pas au courant des tenants et des aboutissants des entretiens. Les membres du CHSCT sont inquiets car ces entretiens ont favorisé le stress, les RPS et une force de vente déstabilisée. »
Ce sont précisément ces entretiens de performance qui sont critiqués par Mme [G]. Cette observation démontre que l'employeur n'a pas, comme il le prétend, répondu à l'intégralité des difficultés observées en 2013, et dont certaines perdurent manifestement encore en 2018. Les inquiétudes des salariés autour de la réalisation de ces entretiens individuels de performance sont d'ailleurs confirmées à la lecture du procès-verbal de réunion ordinaire du comité d'entreprise du 15 juin 2015. Il en est également question lors de la réunion extraordinaire du CHSCT du 19 juillet 2016, la direction indiquant maintenir le dispositif en place.
Le procès-verbal de réunion du comité d'entreprise du 15 mars 2016 fait bien mention d'un « mal-être de certains vendeurs dû notamment à des charges administratives de plus en plus conséquentes ainsi que des communications et consignes des DR à contresens du business ».
La société Smith & Nephew conteste également une augmentation des départs des salariés en raison de conditions de travail dégradées. Pourtant, le comité d'entreprise du 18 octobre 2016 fait bien état d'une augmentation du nombre de licenciements non économiques et de démissions pour l'année 2016 par rapport aux années 2014 et 2015. Il est ainsi souligné : «les membres du comité d'entreprise préviennent la direction qu'ils demanderont les mêmes données à la fin de l'année afin d'établir un bilan car les données retiennent d'ores et déjà l'attention des membres élus ». Plus haut dans le
procès-verbal, il est noté une augmentation significative du nombre d'heures supplémentaires rémunérées et récupérées laissant apparaître un sous-effectif dans certains services.
Il est établi que depuis 2013 la société a mené plusieurs projets de restructuration qui ont impacté de manière négative les conditions de travail d'un grand nombre de salariés et qu'elle a concrètement eu beaucoup de difficultés à remédier aux dysfonctionnements qui ont perduré pendant des années et qui ont entraîné le départ de nombreux collaborateurs (près de 10 % en 2018) et des sous-effectifs dans certains services. Le management s'est également caractérisé par une pression accrue sur les commerciaux à travers ces entretiens de performance qui ont été maintenus par la direction pendant plusieurs années, sans aucun amendement, en dépit des nombreuses alertes du CHSCT. À cela s'ajoute la perception d'un manque de considération réelle pour certains salariés, ceux parmi les plus anciens de la société, à travers une politique d'inégalité de traitement parfaitement assumée par la direction.
Il apparaît que le 15 mars 2016, la société a mis en place une cellule psychologique dans le cadre du projet de transfert du siège social, à destination de tous les salariés qu'ils soient ou non directement concernés par le projet.
Il résulte de l'ensemble de ces éléments que les conditions de travail de Mme [G] au sein de la société Smith & Nephew se sont dégradées. Elles ont entraîné son arrêt de travail du 21 janvier 2019 et le sentiment qu'elle n'avait plus sa place dans les effectifs de la société.
Par conséquent, il convient de considérer que l'employeur a bien manqué à l'obligation de sécurité à l'égard de Mme [G].
Compte tenu du préjudice subi et des manquements relevés, il convient d'allouer à Mme [G] la somme de 10'000 euros à titre de dommages-intérêts. Le jugement sera infirmé de ce chef.
Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :
Les manquements de l'employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail. L'appréciation de la gravité du manquement relève du pouvoir souverain des juges du fond. Lorsque les manquements sont établis et d'une gravité suffisante, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La résiliation judiciaire peut cependant également produire les effets d'un licenciement nul si elle est fondée sur des faits de harcèlement moral.
Il appartient au salarié de rapporter la preuve des faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire.
La résiliation judiciaire ouvre droit à toutes les indemnités de rupture : l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité de licenciement, légale ou conventionnelle. Le calcul des indemnités de rupture doit être fait sur la base de la rémunération que le salarié aurait dû percevoir, et non sur celle de la rémunération qu'il a effectivement perçue du fait des manquements de l'employeur à ses obligations. La résiliation judiciaire ouvre droit à des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, voire nul.
En l'espèce, Mme [G] fonde sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail sur deux manquements de l'employeur : celui à l'obligation de sécurité
et celui aux obligations en matière de paiement de salaire, notamment pendant la période de ses arrêts maladie et au titre des heures supplémentaires. Comme il a été indiqué précédemment et à l'exception de la rémunération pendant la période des arrêts maladie, ces manquements sont parfaitement établis ils sont d'une gravité suffisante pour justifier de la résiliation judiciaire du contrat de travail.
Le jugement est donc confirmé de ce chef, la résiliation du contrat de travail intervenant à la date du jugement du conseil de prud'hommes le 24 janvier 2020, Mme [G] faisant alors toujours partie des effectifs de la société.
Compte tenu du préjudice subi et des circonstances de la rupture de la relation de travail, il y a lieu de considérer que le conseil de prud'hommes a fait une juste appréciation du montant des dommages et intérêts à allouer à Mme [G] pour les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
En revanche, il convient de valoriser l'indemnité conventionnelle de licenciement l'indemnité compensatrice de préavis, outre l'incidence de congés payés, dans la mesure où la cour a reconnu la réalisation par Mme [G] d'heures supplémentaires non rémunérées, en fixant à la somme de 12 346,87 euros brut l'indemnité compensatrice de congés payés outre les congés payés afférents et à la somme de 16 535,07 euros l'indemnité conventionnelle de licenciement.
Le jugement est infirmé de ces chefs.
Sur les intérêts
Les condamnations à caractère salarial produiront intérêt au taux légal à compter de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et les condamnations à caractère indemnitaire à compter de la présente décision.
Sur la remise de documents de fin de contrat rectifiés et l'astreinte :
Il y a lieu d'ordonner la remise par la SAS Smith & Nephew de l'attestation Pôle Emploi, du certificat de travail et d'un bulletin de paie conforme à la présente décision, sans qu'il soit nécessaire de prononcer une astreinte. Mme [G] est déboutée de sa demande de remise d'un relevé mensuel des cotisations aux organismes sociaux puisqu'elle ne justifie pas de cette demande et d'un quelconque préjudice en ce domaine.
Sur les frais irrépétibles et les dépens :
Le jugement doit être confirmé sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que sur les dépens.
La société Smith & Nephew, partie perdante, doit être condamnée aux entiers dépens de la procédure d'appel.
Il est équitable de condamner l'employeur à verser à la salariée la somme de 2000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel et de rejeter la demande présentée de ce chef par la société.
PAR CES MOTIFS :
La COUR,
Statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement et par mise à disposition au greffe,
INFIRME le jugement rendu par le conseil de prud'hommes du Mans le 24 janvier 2020 en ce qu'il a :
- débouté Mme [X] [G] au titre du surplus de ses demandes, de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, de sa demande de dommages et intérêts pour rupture dans l'égalité de traitement ,de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'obligation de sécurité ;
- alloué à Mme [X] [G] la somme de 3276 euros à titre d'indemnité d'occupation ;
- fixé l'indemnité conventionnelle de licenciement à la somme de 13 035,07 euros et l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 9846,87 euros, outre 984,68 euros au titre des congés payés afférents ;
CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes du Mans du 24 janvier 2020 en ce qu'il a :
- débouté, au titre du surplus de ses demandes, Mme [X] [G] de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours, de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail;
- prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail liant la société Smith & Nephew à Mme [X] [G] ;
- dit que la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en conséquence a condamné la société Smith & Nephew à verser à Mme [X] [G] la somme de 17 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- condamné la SAS Smith & Nephew aux dépens y compris les frais d'huissier et sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant ;
DIT que la convention de forfait en jours est inopposable à Mme [X] [G] ;
CONDAMNE la SAS Smith & Nephew à verser à Mme [X] [G] la somme de 20 000 euros brut, outre les congés payés afférents pour 2000 euros brut à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour la période du 25 avril 2016 au 18 janvier 2019 ;
CONDAMNE la SAS Smith & Nephew à verser à Mme [X] [G] la somme de 6000 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture d'égalité de traitement ;
CONDAMNE la SAS Smith & Nephew à verser à Mme [X] [G] la somme de 8000 euros à titre d'indemnité d'occupation ;
DIT que la SAS Smith & Nephew a manqué à son obligation de sécurité à l'égard de Mme [X] [G] ;
CONDAMNE la SAS Smith & Nephew à payer à Mme [X] [G] la somme de 10'000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ;
CONDAMNE la SAS Smith & Nephew à payer à Mme [X] [G] les sommes suivantes, sous réserve de celles déjà versées à ce titre : 12 346,87 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de congés payés outre les congés payés afférents à hauteur de 1234,68 euros brut et à la somme de 16 535,07 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;
DIT que les condamnations à caractère salarial produiront intérêt au taux légal à compter de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et les condamnations à caractère indemnitaire à compter de la présente décision ;
ORDONNE la remise par la SAS Smith & Nephew de l'attestation Pôle Emploi, du certificat de travail et d'un bulletin de paie conforme à la présente décision, sans astreinte ;
REJETTE la demande présentée par Mme [X] [G] de remise du relevé mensuel des cotisations versées aux organismes sociaux ;
DÉBOUTE la SAS Smith & Nephew de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en appel ;
CONDAMNE la SAS Smith & Nephew à verser la somme de 2000 euros à Mme [X] [G] sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
CONDAMNE la SAS Smith & Nephew aux entiers dépens de la procédure d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Viviane BODIN Estelle GENET