N° RG 20/02123 - N° Portalis DBV2-V-B7E-IQBU
COUR D'APPEL DE ROUEN
CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE
SECURITE SOCIALE
ARRET DU 17 NOVEMBRE 2022
DÉCISION DÉFÉRÉE :
Jugement du CONSEIL DE PRUD'HOMMES DU HAVRE du 16 Juin 2020
APPELANTE :
Société V & P PIZZAS ET PATISSERIES ARTISANALES
[Adresse 2]
[Adresse 2]
représentée par Me Yannick ENAULT de la SELARL YANNICK ENAULT-CHRISTIAN HENRY, avocat au barreau de ROUEN substituée par Me Nicolas CHATAIGNIER, avocat au barreau du HAVRE
INTIME :
Monsieur [Y] [R]
[Adresse 1]
[Adresse 1]
représenté par Me Farid KACI de la SCP DPCMK, avocat au barreau de ROUEN
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 805 du Code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 05 Octobre 2022 sans opposition des parties devant Madame ALVARADE, Présidente, magistrat chargé du rapport.
Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente
Madame ALVARADE, Présidente
Madame BACHELET, Conseillère
GREFFIER LORS DES DEBATS :
Mme DUBUC, Greffière
DEBATS :
A l'audience publique du 05 Octobre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 17 Novembre 2022
ARRET :
CONTRADICTOIRE
Prononcé le 17 Novembre 2022, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,
signé par Madame ALVARADE, Présidente et par Mme WERNER, Greffière.
EXPOSÉ DU LITIGE
M. [Y] [R] a été engagé par la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales en qualité de pizzaiolo, dans le cadre d'un contrat initiative d'emploi à temps partiel, pour une durée du 6 mois à compter du 14 mars 2016, renouvelé dans les mêmes conditions suivant avenant en date du 14 septembre 2016, le terme étant fixé au 13 mars 2017.
Le 23 septembre 2016, la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales a consenti une promesse d'embauche en contrat à durée indéterminée à temps plein à compter du 15 mars 2017 au bénéfice de M. [R].
Par lettre du 30 janvier 2017, la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales a notifié au salarié la fin de son contrat à durée déterminée au 13 mars 2017, le dispensant d'exercer ses fonctions tout en maintenant sa rémunération.
Par courrier recommandé du 9 mars 2017, l'employeur informait qu'il n'embaucherait pas M. [Y] [R] dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée.
Suivant requête du 16 novembre 2017, M. [Y] [R] a saisi le conseil de prud'hommes aux fins d'obtenir différentes sommes à titre de rappel de salaire, d'indemnité pour travail dissimulé et recours injustifié aux heures complémentaires et de dommages et intérêts pour rupture abusive de la promesse d'embauche et non-respect de la procédure de licenciement.
Par jugement du 16 juin 2020, le conseil de prud'hommes du Havre a dit que la SAS V & P pizzas et pâtisseries artisanales a :
- dissimulé de manière volontaire les heures de travail réalisées par M. [Y] [R],
- rompu de manière abusive la promesse d'embauche par contrat à durée indéterminée qui les liait,
- condamné la SAS V & P pizzas et pâtisseries artisanales au paiement des sommes suivantes avec intérêt légal à compter de la mise à disposition du présent jugement :
dommages et intérêts pour travail dissimulé : 9 378,72 euros ;
rappel de salaire : 4 837,15 euros ;
congés payés : 438,72 euros ;
dommages et intérêts pour rupture abusive de la promesse d'embauche : 14 040 euros ;
indemnité de préavis : 2 340 euros ;
congés payés : 234 euros ;
article 700 du code de procédure civile : 1 200 euros ;
- rappelé que l'exécution provisoire est de droit pour les salaires et ses accessoires ;
- débouté les parties du surplus de leurs demandes ;
- condamné la SAS V & P pizzas et pâtisseries artisanales aux dépens.
La SAS V & P pizzas et pâtisseries artisanales a interjeté appel de cette décision le 8 juillet 2020.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 15 septembre 2022.
MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Par conclusions notifiées par voie électronique le 17 mars 2021, l'appelante demande à la cour de voir infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :
- dit que la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales a dissimulé de manière volontaire les heures de travail réalisée par M. [Y] [R] et a rompu de manière abusive la promesse d'embauche par contrat à durée indéterminée qui les liait ;
- condamné la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales au paiement des sommes suivantes :
dommages et intérêts pour travail dissimulé : 9 378,72 euros ;
rappel de salaire : 4 837,15 euros ;
congés payés : 483,72 euros ;
dommages et intérêts pour rupture abusive de la promesse d'embauche : 14 040 euros ;
indemnité de préavis : 2 340 euros ;
congés payés : 234 euros ;
article 700 du code de procédure civile : 1 200 euros ;
- dit que lesdites sommes seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du jugement et rappelé que l'exécution provisoire est de droit pour les salaires et accessoires de salaire
- fixé en application de l'article R1454-28 du code du travail la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1563,12 euros,
- ondamné la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales aux éventuels dépens et frais d'exécution du jugement,
- débouté la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales de ses demandes,
Statuant à nouveau,
- débouter M. [Y] [R] de l'ensemble de ses demandes ;
à titre subsidiaire,
- ordonner avant dire droit l'audition par la cour des personnes ayant attestées au profit de M. [Y] [R], et notamment M. [H] [L], M. [O] [S] et M. [Z] [U],
- surseoir à statuer dans l'attente de l'audition de ces personnes,
à titre infiniment subsidiaire,
- réduire à de plus justes proportions les demandes de M. [Y] [R],
en toute hypothèse,
- dire et juger M. [Y] [R] mal fondé en son appel incident et l'en débouter ;
- confirmer le jugement entrepris en ses chefs non critiqués par l'appelant ;
- condamner M. [Y] [R] à payer à la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales la somme de 1 433,48 euros au titre de la répétition de l'indu ;
- ordonner la compensation des éventuelles créances, dettes réciproques ;
- condamner M. [Y] [R] à payer à la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel.
Par conclusions notifiées par voie électronique le 26 décembre 2020, l'intimé demande à la cour de :
- débouter la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales de toutes ses demandes, fins et prétentions,
- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes en ce qu'il a :
- dit que la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales a dissimulé de manière volontaire les heures de travail réalisées par M. [Y] [R] et à rompu de manière abusive la promesse d'embauche par contrat à durée indéterminée qui les liait,
- condamné la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales au paiement des sommes suivantes avec intérêt légal à compter de la mise à disposition du présent jugement :
dommages et intérêts pour travail dissimulé : 9 378,72 euros ;
rappel de salaire : 4 837,15 euros ;
congés payés : 483,72 euros ;
dommages et intérêts pour rupture abusive de la promesse d'embauche : 14 040 euros ;
indemnité de préavis : 2 340 euros ;
congés payés : 234 euros ;
article 700 du code de procédure : 1 200 euros ;
- rappelé que l'exécution provisoire est de droit pour les salaires et accessoires de salaire,
- dit que lesdites sommes seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du jugement,
- rappelé que l'exécution provisoire est de droit pour les salaires et accessoires de salaire,
- débouté la SAS V & P pizzas et pâtisseries artisanales de ses demandes reconventionnelles et de sa réclamation au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- fixé en application de l'article R.1454-28 du code du travail, la moyenne des trois derniers mois de salaire de Monsieur [Y] [R] à la somme de 1 563,12 euros,
- condamné la SAS V & P pizzas et pâtisseries artisanales aux éventuels dépens et frais d'exécution du jugement,
- recevoir [Y] [R] en son appel incident, l'en dire bien fondé,
- infirmer la décision déférée en ce qu'elle l'a débouté de ses demandes tendant à la condamnation de la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales au paiement de la somme de :
dommages et intérêts pour recours abusif aux heures complémentaires : 5 000 euros ;
dommages et intérêts pour préjudice moral distinct : 5 000 euros ;
jugeant à nouveau,
- condamner la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales à payer à M. [Y] [R] la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour recours abusif aux heures complémentaires,
- condamner la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales à payer à M. [Y] [R] la somme de 5 000 euros au titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct ainsi que 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel.
MOTIFS DE LA DÉCISION
1 - Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié du 15 novembre 2015 au 13 mars 2016
M. [R] fait valoir que la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales a dissimulé son emploi, alors qu'il a commencé à travailler dès le 15 novembre 2015, soir le jour de l'inauguration de la pizzeria,
que le dirigeant de l'entreprise, M. [K] a eu recours à lui afin de bénéficier de son savoir-faire, en tant qu'ancien gérant d'une pizzeria,
que dès le début, M. [K] lui a demandé de poursuivre son activité au sein de la société, ce dernier s'engageant à régulariser la situation par la signature d'un contrat de travail,
qu'un contrat était en définitive signé en mars 2016 après de nombreuses sollicitations,
qu'il n'en demeure pas moins qu'il a travaillé de manière dissimulée de novembre 2015 à mars 2016, sans qu'aucune déclaration préalable à l'embauche n'ait été effectuée, ni aucun bulletin de salaire remis,
que le caractère intentionnel de la dissimulation est caractérisé au regard de ces circonstances,
que la relation salariée est établie alors qu'il produit plusieurs attestations de clients que la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales s'emploie vainement à décrédibiliser, n'hésitant pas à exercer des pressions sur certains témoins.
La société V & P pizzas et pâtisseries artisanales répond qu'il appartient au demandeur de trouver les faits nécessaires au succès de sa prétention,
que M. [R] produit plusieurs attestations dépourvues de valeur probante et émanant de relations amicales, qui ne sont donc pas de nature à établir l'existence d'une dissimulation d'emploi, alors qu'elle verse aux débats une douzaine d'attestations de clients et fournisseurs déclarant qu'il n'a pas travaillé au sein de la pizzeria avant mars 2016 et qu'elle démontre qu'il n'a pu y occuper un emploi à temps plein
Aux termes des dispositions de l'article L8221-5 du code du travail, « est réputé travail dissimulé par dissimulation d' emploi salarié le fait pour tout employeur :
1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L1221-10, relatif à la déclaration préalable d'embauche
2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur, à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie ;
3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. »
En application des dispositions de l'article L 8223, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire.
Par ailleurs, l'existence d'une relation de travail salariée ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs.
Il incombe à M. [R] qui invoque une relation salariée dès le 15 novembre 2015 de rapporter la preuve de l'existence des trois critères cumulatifs caractérisant le contrat de travail, soit une prestation de travail, moyennant le paiement d'une rémunération exécutée sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.
A l'appui de ses prétentions, M. [R] produit plusieurs attestations rédigées par des clients de la société, déclarant ce qui suit :
- M. [S], le 8 mai 2017, qu'il a commandé des pizzas, a eu affaire à plusieurs reprises à M. [R] et cela depuis l'ouverture en novembre 2015,
- M. [U], client et ami, le 30 mai 2017, que « M. [R] a participé activement à l'évolution de la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales, en y mettant toutes les chances de réussite, avec beaucoup d'énergie, ses propres compétences, ses conseils et son service très apprécié par la clientèle, et ce depuis novembre 2015 »,
- M. [A], le 4 mai 2017, qu'il a vu M. [R] travailler à VP Pizza... notamment lors de l'organisation de sa fête d'anniversaire le 7 janvier 2016,
- Mme [G] et M. [E], les 24 et 30 mai 2017, qu'ils ont été servis par M. [R] à plusieurs reprises,
- Mme [W], le 20 mai 2017, qu'elle l'a « vu travailler chez VP Pizza à plusieurs reprises lorsqu'elle venait récupérer ses commandes », ainsi que M. [P] le 20 mai 2017,
- M. [M], le 8 mars 2018, que M. [R] l'a servi courant février 2016,
- M. [N], le 1er mars 2018, qu'il a régulièrement commandé, avant son déménagement des pizzas à emporter durant trois mois de novembre 2015 à janvier 2016,
- M. [X], le 25 février 2018, qu'il est allé chercher des pizzas le 19 février 2016 et a vu M. [R] et ses trois collègues, M. [R] s'étant chargé de préparer sa commande.
Il produit en outre l'attestation établie par M. [S], le 1er mars 2018, qui explique maintenir les termes de sa précédente attestation, ajoutant s'être rendu une première fois lors de l'ouverture pour encourager M. [R] à l'occasion de sa prise de poste, être retourné à plusieurs reprises les mois suivants, n'avoir pas pris l'initiative de contacter M. [K], qui au contraire l'a harcelé pour qu'il change son témoignage en sa faveur.
La société V & P pizzas et pâtisseries artisanales fait valoir en réplique que les preuves produites sont imprécises. Ainsi M. [S] indique « avoir eu affaire » à M. [R], lui a par suite déclaré que la période à laquelle il s'était rendu à la pizzeria lui avait été suggérée par l'intéressé, et qu'il avait probablement confondu avec une autre pizzeria dans laquelle ce dernier avait été vu travaillant à plusieurs reprises,
M. [U], qui ne travaillait pas dans l'établissement ne saurait attester de faits qu'il n'a pas matériellement constatés,
M. [A] n'a pu se trouver à la pizzeria le 5 janvier 2016, alors qu'il résulte d'une capture d'écran de son compte Facebook qu'il se trouvait à [Localité 6] depuis le 31 décembre 2015 et encore mi-janvier 2016,
les attestations rédigées par Mme [G] et M.[E] ne comportent aucune précision de date, de la même manière que celles de Mme [W] et de M. [V].
La cour observe que trois attestations supplémentaires plus détaillées dans leur contenu, datées de février et mars 2018, seront opportunément produits par M. [R] le 2 juillet 2019, que la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales verse pour sa part au dossier des extraits du compte Facebook de M. [R] démontrant qu'il se trouvait en divers endroits ([Localité 4], [Localité 7], [Localité 5], [Localité 3], ou encore à son domicile) à diverses dates entre novembre 2015 et mars 2016 et qu'il ne pouvait être occupé à temps plein au sein de la pizzeria, des attestations de clients et de fournisseurs témoignant du fait que seuls le dirigeant, son épouse et parfois le livreur, M. [I], étaient présents jusqu'au mois de mars 2016, ce dernier, confirmant « avoir vu M. [R] de temps en temps à la pizzeria, mais toujours en tant que client et ami entre novembre 2015 et mars 2016. ».
Quelle que soit la valeur qu'il convient d'attacher aux pièces produites de part et d'autre, force est de constater que les éléments présentés par M. [R] ne permettent pas de retenir l'existence d'une relation salariale qu'il aurait exécutée selon les ordres et directives de la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales sur la période en cause, sa seule présence au sein de l'établissement ne pouvant suffire à établir une telle relation.
L'appelant ne rapportant pas la preuve qu'il a travaillé pour le compte de la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales avant la conclusion de son contrat de travail du 9 mars 2016, prenant effet au 14 mars 2016, la demande d'indemnité formulée à raison d'une dissimulation de son emploi sera rejetée, par infirmation du jugement déféré.
2 - Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures complémentaires de mars 2016 à janvier 2017
En application de l'article L. 3171-4 du code du travail, la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.
Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
M. [R] fait valoir que si un contrat à temps partiel de 25 heures a été régularisé entre les parties, dès le 16 mars 2016, l'employeur lui a adressé par courriel un planning, duquel il ressort qu'il devait accomplir 36 heures hebdomadaires (au vrai 35 h) et précise que l'affichage du planning dans l'entreprise, mentionnant une durée hebdomadaire de travail de 25 heures, n'a été prévu que pour prévenir un éventuel contrôle de l'URSSAF.
Il sollicite un rappel de salaire à hauteur de 4 837,15 euros, outre les congés payés y afférents sur une base horaire de 35 heures hebdomadaires.
Le salarié apporte ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures complémentaires non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies.
La société V & P pizzas et pâtisseries artisanales répond que le contrat de travail prévoyait une durée de travail de 25 heures hebdomadaires, les horaires étant dûment affichés au sein de l'établissement, soit le mardi : 11H - 14H, le jeudi : 10H - 14H, le vendredi : 10H - 14H , 18H - 23H, le samedi : 18H- bien 25 heures de travail hebdomadaires,
qu'il était informé à l'avance lorsque des heures complémentaires devaient être effectuées,
que le planning a ainsi été modifié à deux reprises, sur deux semaines, du 21 au 27 mars 2016, pour un nombre prévisionnel d'heures complémentaires de 10 heures, rémunérées à hauteur de 8 heures effectivement réalisées, et du 5 au 11 décembre 2016, le salarié en ayant été informé respectivement par courriels du 16 mars 2016 et du 1er décembre 2016,
que l'existence de ces plannings ne peut s'expliquer qu'en raison d'heures complémentaires sollicitées de manière ponctuelle,
que les heures complémentaires accomplies ont été rémunérées et apparaissent sur les bulletins des mois de mai 2016 et janvier 2017.
La cour observe que par un premier courriel du 16 mars 2016, l'employeur a adressé au salarié un emploi du temps sur une base de 35 heures par semaine en même temps que son contrat de travail, que par un second courriel du 1er décembre 2016, reprenant le précédent courriel, il lui communiquait un emploi du temps modifié pour un total de 35 heures, ces éléments démontrant que dès le début de la relation contractuelle, M. [R] a été occupé à temps plein, de sorte que sa demande au titre des heures complémentaires est justifiée, l'employeur n'établissant pas les horaires qu'il a effectivement réalisés.
Le jugement du conseil de prud'hommes sera en conséquence confirmé en ce qu'il a alloué au salarié les sommes de 4 837,15 euros, outre les congés payés y afférents à hauteur de 483,72 euros.
3 - Sur la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé par la dissimulation des heures réellement travaillées,
La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L.8221-1 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.
Le caractère intentionnel ne peut donc se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.
Au cas d'espèce, il ressort des pièces du dossier que M. [R] travaillait sur une base de 35 heures hebdomadaires, alors que son contrat de travail et le planning affiché dans l'entreprise mentionnent une durée de 25 heures, ces éléments permettant de caractériser suffisamment l'intention de l'employeur de dissimuler sciemment les heures de travail effectuées par son salarié.
Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a condamné la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales au paiement d'une somme de 9 378,72 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé.
4 - Sur la demande de dommages et intérêts au titre de la rupture de la promesse d'embauche en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein
M. [R] fait valoir que les termes de la promesse d'embauche septembre 2016 étaient clairs et précis quant à l'emploi proposé, aux modalités d'embauche et à l'absence de conditions suspensives,
qu'en dépit de cet engagement, par courrier recommandé du 30 janvier 2017, l'employeur lui a signifié la fin du contrat à durée déterminée et indiqué par courriel du 16 février 2017 et par lettre recommandée du 9 mars 2017 qu'il ne donnerait pas suite à la promesse d'embauche articulant un certain nombre de griefs à son encontre,
que les considérations qui ont pu motiver l'employeur pour formuler la promesse d'embauche sont indifférentes et ne peuvent entacher sa validité,
qu'elle a en réalité été consentie pour garantir son maintien au sein de l'entreprise, alors qu'il manifestait son mécontentement au regard de sa situation contractuelle, de l'absence de paiement de ses heures complémentaires, ainsi que d'une promesse d'association non tenue,
que le courrier du 30 janvier 2017 ne formule aucun grief à son encontre, alors que les faits allégués sont antérieurs, et le contrat à durée déterminée n'a pas été rompu de manière anticipée pour faute grave,
que la rupture de la promesse d'embauche apparaît incontestablement abusive.
La société V & P pizzas et pâtisseries artisanales fait valoir que le document intitulé « promesse d'embauche » est dépourvu de toute force obligatoire, dès lors qu'il a été établi aux fins de permettre à M. [R] de changer de logement en rassurant le propriétaire sur sa situation financière,
que ladite promesse était destinée non pas au salarié, mais à un tiers,
que ce document ne saurait a fortiori constituer une promesse d'embauche opposable par le salarié à l'employeur alors qu'il lui a été remis afin d'obtenir un avantage d'un tiers,
que la chambre sociale de la Cour de cassation distingue l'offre de contrat de travail qui peut être librement rétractée tant qu'elle n'est pas parvenue à son destinataire, dont la rupture ne produit pas les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et la promesse d'embauche qui prévoit expressément au profit du bénéficiaire un droit d'opter pour la conclusion du contrat de travail dans un certain délai, dont la révocation peut produire des effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
qu'il importe dans les deux hypothèses que soit mentionné l'emploi concerné, ce qui n'est pas le cas en l'espèce,
que le document ne contient en outre aucun droit d'opter pour la formation du contrat de travail,
que s'il était retenu la qualification d'offre de contrat de travail, elle était en droit de la rétracter, pouvant se prévaloir d'un motif légitime, excluant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, aucun contrat de travail ne s'étant formé,
que subsidiairement, le montant de ses demandes n'est pas justifié.
Aux termes de l'article 12, alinéa 2 du code de procédure civile, le juge doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposé.
L'acte par lequel un employeur propose un engagement précisant l'emploi, la rémunération et la date d'entrée en fonction et exprime la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation, constitue une offre de contrat de travail, qui peut être librement rétractée tant qu'elle n'est pas parvenue à son destinataire. La rétractation de l'offre avant l'expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, à l'issue d'un délai raisonnable, fait obstacle à la conclusion du contrat de travail et engage la responsabilité extra-contractuelle de son auteur.
En revanche, la promesse unilatérale de contrat de travail est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l'autre, le bénéficiaire, le droit d'opter pour la conclusion d'un contrat de travail, dont l'emploi, la rémunération et la date d'entrée en fonction sont déterminés et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire. La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n'empêche pas la formation du contrat de travail promis.
L'acte litigieux dénommé « promesse d'embauche », daté du 23 septembre 2016, est ainsi rédigé : « ...M. [K], gérant de la société V&P pizzas et pâtisseries artisanales, atteste sur l'honneur embaucher en contrat à durée indéterminée à temps plein Mr [Y] [R], domicilié (...) à compter du 15 Mars 2017, à la fin de son contrat à durée déterminée qui a pris effet le 14 mars 2016, renouvelé pour 6 mois le 15 septembre 2016. Il percevra alors un salaire de 1 802 euros net, niveau 2 échelon 2.
Mr [Y] [R] a été embauché en contrat unique d'insertion (cdd 6 mois renouvelé) en lien avec le pôle emploi et le conseil régional et a toutes les capacités nécessaires au bon fonctionnement et au développement de l'entreprise, de par ses anciennes responsabilités en tant que chef d'entreprise, ses expériences et son savoir-faire, Mr [Y] [R] est un élément majeur de l'entreprise ... ».
En « attestant embaucher en contrat à durée indéterminée à temps plein M. [R] », la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales ne formule pas une offre de contrat de travail qu'elle peut rétracter dans un délai raisonnable, sa volonté de conclure un tel contrat s'étant déjà exprimée, de sorte qu'il conviendra de retenir l'existence d'une promesse d'embauche, nécessitant le seul consentement du bénéficiaire.
Si la nature de l'emploi n'est pas mentionnée de manière distincte, ladite promesse est rédigée dans la continuité du contrat à durée déterminée du 14 mars 2016, renouvelé le 15 septembre 2016, dont le terme était fixé au 13 mars 2017, auquel il est expressément fait référence, duquel il résulte que M. [R] avait été embauché en qualité de pizzaiolo, niveau II, échelon 2.
Il est par ailleurs précisé le montant de la rémunération pour un temps plein, correspondant au même niveau et au même échelon que l'emploi exécuté dans le cadre de son contrat à durée déterminée et la date d'entrée en fonction.
Il résulte en outre de l'acte en cause que la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales a clairement exprimé sa volonté d'être liée en cas d'acceptation, alors qu'elle considère M. [R] comme un élément majeur de l'entreprise, quand bien même la faculté d'option n'est pas expressément reprise. Il apparaît en tout état de cause qu'aux termes d'un courriel du 16 février 2017 adressé à l'employeur, que M. [R] avait manifesté la volonté d'accepter la dite promesse de sorte qu'elle vaut contrat de travail à durée indéterminée, les circonstances ayant entouré sa rédaction n'étant pas de nature à en affecter la validité.
Le jugement sera en conséquence confirmé sur ce point.
La rupture de la promesse s'analyse, dans les faits, comme une rupture du contrat de travail. Le contrat promis étant un contrat à durée indéterminée, la rupture constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Si le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a alloué à M. [R] une somme de 2 340 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, soit 234 euros, il doit être infirmé quant au quantum des dommages et intérêts octroyés au titre du licenciement abusif.
En effet, en application des dispositions de l'article L.1235-5 du code du travail, applicables à la cause, le salarié qui dispose d'une ancienneté de moins de deux ans dans l'entreprise qui emploie par ailleurs habituellement moins de onze salariés, peut seulement prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi.
En raison de l'âge du salarié au moment de son licenciement, comme étant né en 1974, de son ancienneté dans l'entreprise inférieure à deux ans, du montant de la rémunération qui lui était versée, de l'absence d'élément quant à sa situation actuelle, il convient de lui allouer, en réparation du préjudice matériel et moral qu'il a subi, la somme de 2 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
S'agissant de l'indemnité sollicitée au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement, il résulte des articles L.1235-2 et L.1235-5 du code du travail que lorsque le licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté ou intervenu dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés survient sans que la procédure requise ait été observée, le salarié ne peut prétendre à une indemnité pour irrégularité de la procédure, sauf en cas de méconnaissance des dispositions relatives à l'assistance du salarié par un conseiller. Dans ce cas, le salarié peut prétendre à une indemnité pour irrégularité de la procédure, qu'il s'agisse ou non d'un licenciement pour cause réelle et sérieuse.
En l'espèce, compte tenu de la rupture abusive de la promesse d'embauche, les dispositions relatives à l'assistance du salarié par un conseiller n'ont pas été respectées, justifiant l'allocation d'une indemnité de 300 euros au titre de l'irrégularité procédurale, par infirmation du jugement déféré.
5 - Sur la demande de dommages et intérêts pour recours abusif aux heures complémentaires
M. [R], qui n'établit le préjudice distinct qu'il a subi du fait du recours aux heures complémentaires, qui ne soit déjà pris en compte au titre des rappels de salaire, sera débouté de sa demande et le jugement confirmé.
6 - Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice distinct résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse
M. [R] sollicite la condamnation de la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales à lui payer la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral. Il ne démontre toutefois pas l'existence de circonstances vexatoires ayant entouré la rupture du contrat de travail lui permettant de se prévaloir d'un préjudice distinct de celui déjà réparé par la perte de son emploi.
7 - Sur la demande de restitution de la prime de précarité formulée par la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales
La société V & P pizzas et pâtisseries artisanales sollicite en application des dispositions de l'article 1302-1 du code civil, la répétition de la prime de précarité d'un montant de 1 433,48 euros versée en mars 2017 (pièce 64), la rupture du contrat unique d'insertion à durée déterminée n'ouvrant pas droit à une telle indemnité en application de l'article L1243-10 du code du travail.
Elle allègue une erreur non créatrice de droit.
M. [R] se prévaut des dispositions de l'article 4 de son contrat de travail qui énonce qu': « à la fin de son contrat et si celui-ci n'est pas renouvelé, il percevra, en plus de son salaire, une indemnité équivalente à 10 % de ses salaires bruts perçus depuis son entrée ».
Les dispositions de l'article L1243-10 du code du travail n'étant pas d'ordre public et la preuve de l'existence d'une erreur n'étant pas rapportée, la demande de la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales, qui est injustifiée sera rejetée.
Sur les dépens et les frais non-répétibles
La société V & P pizzas et pâtisseries artisanales qui succombe pour l'essentiel de ses prétentions, doit supporter les dépens et il y a lieu de la condamner à payer à M. [R] une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile qu'il est équitable de fixer à la somme de 1 800 euros, en sus de celle qui lui a été allouée en première instance.
PAR CES MOTIFS
LA COUR
Confirme le jugement déféré en ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qui concerne le montant des sommes allouées au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l'indemnité pour irrégularité de procédure,
Statuant à nouveau des chefs infirmés,
Condamne la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales à payer à M. [R] les sommes de :
2 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
300 euros au titre de l'indemnité pour irrégularité de procédure,
Y ajoutant,
Condamne la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales à payer à M. [R] une somme de 1 800 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la société V & P pizzas et pâtisseries artisanales aux dépens,
Déboute les parties du surplus de leurs prétentions.
La greffière La présidente