COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 1-2
ARRÊT
DU 17 NOVEMBRE 2022
N° 2022/761
Rôle N° RG 21/12822 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIBAM
SCI PIERRE PLUS
C/
S.A.S. AMBIANCE GRILLADE
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
Me Pascale PENARROYA-LATIL
Me Jean-Luc MARCHIO
Décision déférée à la Cour :
Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de GRASSE en date du 30 juillet 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 2021/158.
APPELANTE
SCPI PIERRE PLUS
Prise en la personne de son représentant légal en exercice
demeurant [Adresse 3]
représentée par Me Pascale PENARROYA-LATIL substituée par Me Jérôme LATIL de la SCP LATIL PENARROYA-LATIL, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et assistée de Me Pascal ROUTROU, avocat au barreau de PARIS, plaidant
INTIMEE
S.A.S. AMBIANCE GRILLADE
Prise en la personne de son représentant légal en exercice
dont le siège social est situé [Adresse 1]
représentée par Me Jean-Luc MARCHIO, avocat au barreau de NICE substitué par Me Julien PRANDI, avocat au barreau de NICE, plaidant
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COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 11 octobre 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme NETO, Conseillère, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
M. Gilles PACAUD, Président
Mme Catherine OUVREL, Conseillère
Mme Angélique NETO, Conseillère
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 novembre 2022.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 novembre 2022,
Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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EXPOSE DU LITIGE
Suivant acte sous seing privé en date du 25 février 2020, la société civile de placement immobilier (SCPI) Pierre Plus a consenti à M. [Y] [D], agissant pour le compte d'une société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU) en cours d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés de Grasse, dénommée Ambiance Grillade, un bail commercial portant sur des locaux à usage de restauration et restauration rapide type grill situés [Adresse 2]), pour une durée de 10 ans à compter du 28 février 2020, moyennant le paiement d'un moyen annuel initial de base de 13 200 euros hors taxes et hors charges, outre une provision pour charges et taxes foncières de montants respectifs de 137,80 euros et 219,76 euros payables trimestriellement et à échoir.
Un commandement de payer visant la clause résolutoire sera délivré le 29 septembre 2020.
Par acte d'huissier en date du 21 janvier 2021, la société Pierre Plus a fait assigner la société par actions simplifiée (SAS) Ambiance Grillade devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Grasse aux fins, initialement, de constater que cette dernière ne s'est pas conformée aux prescriptions du bail en cessant tout règlement des loyers à compter du mois d'avril 2020 et de la voir condamner à lui verser une somme provisionnelle au titre d'un arriéré locatif.
En cours de procédure, la société Pierre Plus, faisant grief à la locataire d'utiliser le système d'extraction sans l'avoir remis en état, ni mis en conformité, va solliciter la constation de la résiliation de plein droit du bail, l'expulsion de la société Ambiance Grillade, sa condamnation à lui verser diverses sommes à titre provisionnel ainsi que de l'enjoindre, sous astreinte, à cesser d'utiliser l'extraction.
Par ordonnance en date du 30 juillet 2021, ce magistrat, estimant que la société Ambiance Grillade, indépendamment de ses obligations contractuelles, justifie d'une exception d'inexécution à son obligation de régler ses loyers dès lors qu'il est dans l'impossibilité d'exercer l'activité prévue contractuellement, d'une part, en l'absence de système d'extraction équipant le local commercial conforme aux normes, autorisée par l'assemblée générale des copropriétaires et ne présentant aucun risque et, d'autre part, en raison de la période juridiquement protégée allant du 12 mars au 23 juin 2020, a :
- dit n'y avoir lieu à référé s'agissant des demandes formées par la société Pierre Plus tendant à la condamnation au paiement de la créance locative, à la constatation de la résiliation du bail commercial et aux demandes subséquentes en la renvoyant à se pourvoir ainsi qu'elle avisera ;
- fait interdiction à la société Ambiance Grillade d'utiliser, dès la signification de l'ordonnance, l'extraction équipant le local commercial, sous astreinte de 500 euros par infraction constatée par un huissier de justice, laquelle courra pendant trois mois passé lequel délai il pourra être statué à nouveau ;
- ordonné à la société Pierre Plus de respecter son obligation de délivrance et de mettre en mesure la société Ambiance Grillade d'exercer l'activité contractuelle de restauration et restauration rapide type grill en prenant les dispositions qui s'imposent au regard de la nécessité d'équiper le local commercial d'un système d'extraction conforme aux normes, en l'état et autorisé par l'assemblée générale de la copropriété, sous astreinte de 500 euros par jour de retard qui commencera à courir à l'expiration d'un mois à compter de la signification de l'ordonnance, laquelle courra pendant trois mois passé lequel délai il pourra être statué à nouveau ;
- dit que chaque partie conservera à sa charge les dépens de l'instance et les frais irrépétibles qu'elle a exposés.
Par déclaration transmise au greffe le 30 août 2021, la société Pierre Plus a interjeté appel de cette décision en toutes ses dispositions dûment reprises, sauf en ce qu'il a été fait interdiction à la société Ambiance Grillade d'utiliser, dès la signification de l'ordonnance, l'extraction équipant le local commercial, sous astreinte de 500 euros par infraction constatée par un huissier de justice, laquelle courra pendant trois mois passé lequel délai il pourra être statué à nouveau.
Aux termes de ses dernières conclusions transmises le 23 septembre 2022, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens soulevés, la société Pierre Plus sollicite de la cour qu'elle :
- infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'elle a fait interdiction à la société Ambiance Grillade d'utiliser, dès la signification de l'ordonnance, l'extraction équipant le local commercial, sous astreinte de 500 euros par infraction constatée par un huissier de justice, laquelle courra pendant trois mois passé lequel délai il pourra être statué à nouveau ;
- statuant à nouveau ;
à titre principal,
- constate l'acquisition de la clause résolutoire insérée au bail à effet au 30 octobre 2020 et, au besoin, prononce sa résiliation ;
- ordonne l'expulsion de la société Ambiance Grillade devenue occupante sans droit ni titre et de tous occupants de son chef, avec au besoin l'assistance de la force publique et d'un serrurier ;
- ordonne la séquestration des meubles et objets mobiliers garnissant les lieux en tel garde meubles qu'il plaira à la juridiction de désigner aux frais, risques et périls de la société Ambiance Grillade, et ce, en garantie de toutes sommes qui pourront être dues ;
- condamne la société Ambiance Grillade à lui verser la somme provisionnelle de 11 541,51 euros au titre de la dette locative arrêtée au 30 octobre 2020, date d'acquisition de la clause résolutoire ;
- fixe l'indemnité d'occupation mensuelle au montant du dernier loyer annuel majoré de 100 %, droits, taxes et charges en sus, et ce, jusqu'à libération effective des lieux ;
- condamne la société Ambiance Grillade au paiement provisionnel de cette indemnité à compter du 30 octobre 2020 ;
- ordonne l'imputation de tout éventuel règlement postérieur à la date d'acquisition de la clause résolutoire sur la dette d'indemnité d'occupation ;
- dit que ces sommes porteront intérêt de retard au taux contractuel EURIBOR trois mois + 600 points de base, avec un minimum de 10 % l'an, à compter du 14 septembre 2020, date de la mise en demeure ;
- ordonne la capitalisation des intérêts au même taux contractuel ;
à titre subsidiaire,
- condamne la société Ambiance Grillade à lui verser la somme de 54 987,06 euros au titre de l'arriéré locatif arrêté à ce jour, sauf à parfaire ;
- dit que ces sommes porteront intérêt de retard au taux contractuel EURIBOR trois mois + 600 points de base, avec un minimum de 10 % l'an, à compter du 14 septembre 2020, date de la mise en demeure ;
- ordonne la capitalisation des intérêts au même taux contractuel ;
en tout état de cause,
- déboute la société Ambiance Grillade de ses demandes ;
- la condamne à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- la condamne aux dépens d'instance et d'appel, en ce compris le coût du commandement de payer délivré le 29 septembre 2020, avec distraction au profit de la SCP Latil, avocats aux offres de droit.
S'agissant de son obligation de délivrance, elle indique que le bail comporte une clause contractuelle portant spécifiquement sur l'extraction, à savoir que cet équipement est remis en l'état et qu'il appartiendra à la société Ambiance Grillade de faire son affaire personnelle des travaux de remise en état ou de mise aux normes si cela s'évérait nécessaire en se conformant à toutes les recommandations et injonctions émanant de tous les services administratifs concernés. Elle explique cette clause, non pas par le fait qu'elle avait connaissance de la non-conformité de l'extraction, mais par le fait qu'elle n'entendait nullement garantir l'état de l'extraction existante, s'agissant d'éléments d'équipement incombant au preneur et la société Ambiance Grillade étant parfaitement à même, en tant que professionnel de la restauration, de vérifier que l'installation existante était conforme à ses besoins et/ou que les travaux de remise en état ou de remise aux normes seraient réalisables. Dès lors que cette clause est parfaitement claire, elle déclare que la société Ambiance Grillade ne peut sérieusement soutenir qu'elle ignorait l'étendue et la portée de son obligation et prétendre que l'obligation souscrite pesait en réalité sur la bailleresse.
Elle insiste sur le fait que le local commercial dispose d'un système d'extraction d'air cuisine située à l'arrière du local dont la conformité aux normes a été attestée le 19 juin 2012 par la société Pac Climatisation. Elle relève toutefois que la société Ambiance Grillade en a modifié les éléments constitutifs, le réseau et la configuration de sortie en réalisant des travaux d'aménagement et d'installation d'une imposante hotte professionnelle en inox en partie avant du local commercial avec une évacuation des fumées raccordées directement en façade de l'immeuble sous les fenêtres des appartements du 1er étage, sans la moindre information préalable et sans avoir assuré la remise en état et la remise en conformité de l'installation existante comme elle s'y était engagée. Elle indique que les non-conformités relevées par le bureau de contrôle Qualiconsult sont le résultat des travaux d'aménagement et de modification de l'installation existante entrepris par la locataire.
En outre, elle affirme que la société Ambiance Grillade a exploité les lieux, jusqu'au mois de septembre 2021, sans jamais l'informer d'une quelconque difficulté liée à l'extraction, de sorte que c'est à tort que le premier juge a justifié le non-paiement des loyers en raison de l'impossiblité pour le preneur d'exercer l'activité autorisée contractuellement.
De plus, elle indique avoir sollicité le 5 août 2020, à la demande du preneur, l'autorisation de réaliser les travaux de pose et raccordement d'un tubage dans le conduit d'extraction existant auprès de l'assemblée générale. Elle relève que ce point n'a pas été traité lors de l'assemblée générale du 9 février 2021 en raison d'un changement de syndic et le sera lors de l'assemblée du 6 mars 2021. Elle expose avoir appris, à cette occasion, que la ville de [Localité 4] avait été alertée sur les non-conformités du système d'extraction avant de mettre en demeure le preneur de présenter une attestation de travaux par un homme de l'art s'engageant sur la conformité du conduit de cheminée et de son débouché. Elle indique que l'assemblée générale des copropriétaires a refusé les travaux faisant valoir les nuisances causées par la société Ambiance Grillade depuis son entrée dans les lieux. Elle insiste sur le fait d'avoir entrepris, à ce moment-là, toutes les démarches nécessaires pour remédier au risque d'incendie présenté par l'extraction, telle que raccordée par le preneur, ce dernier n'ayant rien fait, malgré les injonctions adressées par la ville de [Localité 4], et ayant continué à utiliser le système d'extraction jusqu'à l'ordonnance entreprise. Elle considère donc que c'est le preneur qui a manqué à ses obligations en ne respectant pas les clauses contractuelles stipulées dans le cadre de travaux et de l'extraction.
Enfin, elle souligne que la condamnation était matériellement impossible à exécuter dans le délai d'un mois compte tenu des délais liés à la nature des diligences techniques à accomplir pour préparer un dossier de travaux par un bureau d'études mais aussi des délais régissant la tenue des assemblées générales des copropriétaires ainsi que les délais de recours y afférents, faisant observer que l'ordonnance entreprise a été signifiée le 16 août 2021, soit en pleine période des congés estivaux. Dans tous les cas, elle indique avoir entrepris toutes les démarches nécessaires pour exécuter les travaux en faisant appel à un bureau d'étude spécialisé, la société Sermet, et à un bureau de contrôle, la société Qualiconsult, lesquelles ont mis en évidence que ce sont les seules installations mises en place par le preneur qui n'étaient pas conformes et qui présentaient des risques. Elle relève que, malgré toutes les démarches entreprises et l'étude de faisabilité de la rénovation des dystèmes de ventilation qui lui a été transmise le 31 mars 2022 par la société Sermet, les travaux ont été refusés par l'assemblée générale extraordinaire des copropriétaires du 11 juillet 2022, faisant observer que le preneur a décidé de fermer l'établissement le 1er juillet 2022 pour s'installer à Mandelieu La Napoule.
S'agissant de l'acquisition de la clause résolutoire et ses conséquences, elle indique que le preneur a cessé tout règlement à compter du 1er avril 2020 et que la dette locative s'élève à la somme de 54 987,06 euros. Elle indique qu'aucune des mesures mises en place par les autorités dans le cadre du dispositif d'accompagnement des entreprises pour faire face à la crise sanitaire n'a eu pour objet ou pour effet d'exonérer le locataire de son obligation au paiement des loyers.
Aux termes de ses dernières conclusions transmises le 10 octobre 2021, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens soulevés, la société Ambiance Grillade sollicite de la cour qu'elle :
- confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;
- déboute la société Pierre Plus de ses demandes ;
- la condamne à lui verser la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- la condamne aux dépens.
Elle expose que, s'il a été contractuellement prévu qu'elle devait mettre aux normes le système d'extraction équipant le local loué, elle a été mise dans l'impossibilité de respecter cette obligation contractuelle. Elle relève en effet que la bailleresse n'a pas, préalablement à la conclusion du bail, sollicité les autorisations nécessaires, et en particulier celle de l'assemblée générale des copropriétaires de réaliser les travaux, pas plus qu'elle n'a présenté de devis. Elle souligne que la bailleresse ne s'est rapprochée de la copropriété que le 5 août 2020, soit bien après la conclusion du bail le 25 février 2020, à la suite de quoi les travaux sollicités seront refusés. Elle relève que la bailleresse ne peut valablement se prévaloir du refus de l'assemblée générale des copropriétaires pour indiquer qu'elle ne pourra jamais réaliser les travaux étant donné qu'elle n'aurait jamais donné à bail les locaux sachant que l'activité contractuellement prévue nécessite d'utiliser un équipement d'extraction. Elle indique avoir été mise dans l'impossibilité d'exploiter son fonds de commerce du fait du non-respect par la bailleresse de son obligation de délivrance, de sa mauvaise foi et de son propre aveu qu'elle ne sera jamais en mesure d'effectuer les travaux, ce qui justifie le non paiement des loyers. De plus, elle fait état d'une autre contestation sérieuse résultant de la délivrance du commandement de payer lors de la première période juridiquement protégéé.
L'instruction de l'affaire a été clôturée par ordonnance en date du 27 septembre 2022.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la demande de constatation de résiliation du bail et les demandes subséquentes
Il résulte de l'article 834 du code de procédure civile que, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.
L'article 835 du même code dispose que le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
Aux termes de l'article L 145-41 alinéa 1 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.
En application de ces textes, il est possible, en référé, de constater la résiliation de plein droit d'un contrat de bail en application d'une clause résolutoire lorsque celle-ci est mise en 'uvre régulièrement.
En l'espèce, le contrat de bail commercial signé par les parties le 25 février 2020 stipule dans un article XX (en pages 32 et 33) qu'à défaut pour le preneur d'exécuter une seule des charges et conditions du bail, et en particulier à défaut pour lui de payer exactement un seul terme ou fraction de terme de loyer ou d'indemnité d'occupation de l'article L 145-28 du code de commerce et/ou les compléments de loyer après fixation judiciaire, dépôt de garantie, et/ou les charges, travaux, impôts, taxes, redevances, accessoires et/ou toute somme due en vertu du bail à leur échéance, le bail sera résilié de plein droit et sans aucune formalité judiciaire un mois après un simple commandement de payer visant la clause résolutoire et demeuré sans effet pendant ce délai, même en cas de paiement ou d'exécution postérieure à l'expiration dudit délai.
Le commandement de payer visant la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail délivré le 29 septembre 2020 porte sur la somme principale de 15 886,86 euros arrêtée au 1er octobre 2020, échéance du mois d'octobre 2020 incluse.
La société Ambiance Grillade, qui reconnaît ne pas avoir réglé les causes du commandement de payer avant l'expiration du délai d'un mois qui lui était imparti, soit avant le 29 octobre 2020, les derniers paiement ayant été effectués par virements le 1er avril 2020, se prévaut, d'une part, d'un commandement de payer délivré lors de la première période juridiquement protégée et, d'autre part, d'une exception d'inexécution justifiant le non-paiement de ses loyers en raison d'un manquement de la bailleresse à son obligation de délivrance.
Sur la validité du commandement de payer au regard des dispositions dérogatoires résultant de la crise sanitaire liée à la Covid-19
Selon les dispositions de l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu'elles ont pour objet de sanctionner l'inexécution d'une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n'avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai a expiré pendant la période définie au I de l'article 1er, lequel prévoit son application aux délais qui ont expiré entre le 12 mars et le 23 juin 2020 inclus.
Selon l'alinéa 2, ces astreintes prennent cours et ces clauses produisent leurs effets à compter de l'expiration d'un délai d'un mois après la fin de cette période si le débiteur n'a pas exécuté son obligation avant ce terme.
Aux termes du même alinéa de l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-306 modifié par ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020, si le débiteur n'a pas exécuté son obligation, la date à laquelle ces astreintes prennent cours et ces clauses produisent leurs effets, est reportée d'une durée, calculée après la fin de cette période, égale au temps écoulé entre, d'une part, le 12 mars 2020 ou, si elle plus tardive, la date à laquelle l'obligation est née et, d'autre part, la date à laquelle elle aurait dû être exécutée.
Il résulte des dispositions de l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020, relative au paiement des loyers afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l'activité est affectée par la propagation de l'épidémie de covid-19, que les personnes mentionnées à l'article 1er ne peuvent encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages et intérêts, d'astreinte, d'exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou de toute autre clause prévoyant une déchéance en raison du défaut du paiement de loyers ou charges locatives dont l'échéance de paiement intervient entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai de deux mois après la cessation de l'état d'urgence sanitaire. Ce délai a expiré le 10 septembre 2020, la cessation de l'état d'urgence sanitaire étant intervenue le 10 juillet précédent.
L'article 1er de la même ordonnance, auquel renvoie l'article 4, dispose que peuvent bénéficier de ce texte les personnes exerçant une activité économique qui sont susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité dans les conditions prévues par l'ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020. Les critères d'éligibilité sont précisés par décret, lequel détermine notamment les seuils d'effectifs et de chiffre d'affaires des personnes concernées ainsi que le seuil de perte de chiffre d'affaires constatée du fait de la crise sanitaire.
Par ailleurs, la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire prévoit, notamment, en son article 14, applicable à compter du 17 octobre 2020, que le défaut de paiement des loyers et charges ne sera pas immédiatement sanctionnable pour les entreprises éligibles au dispositif qu'elle prévoit lorsque celles-ci ont subi des fermetures administratives ou ont été particulièrement affectées par les restrictions sanitaires mises en oeuvre.
C'est ainsi que l'article 14, dans sa version applicable en l'espèce, énonce, en son deuxième paragraphe, que jusqu'à l'expiration d'un délai de deux mois à compter de la date à laquelle leur activité cesse d'être affectée par une mesure de police mentionnée au I, les personnes mentionnées au même I ne peuvent encourir d'intérêts, de pénalités ou toute mesure financière ou encourir toute action, sanction ou voie d'exécution forcée à leur encontre pour retard ou non-paiement des loyers ou charges locatives afférents aux locaux professionnels ou commerciaux où leur activité est ou était ainsi affectée.
Pendant cette même période, les sûretés réelles et personnelles garantissant le paiement des loyers et charges locatives concernés ne peuvent être mises en oeuvre et le bailleur ne peut pas pratiquer de mesures conservatoires.
Toute stipulation contraire, notamment toute clause résolutoire ou prévoyant une déchéance en raison du non-paiement ou retard de paiement de loyers ou charges, est réputée non écrite.
Sont concernés par ces dispositions, les loyers et charges locatives dus pour la période au cours de laquelle l'activité de l'entreprise est affectée par une mesure de police administrative prise en application de l'article 1er de la loi du 9 juillet 2020 et de l'article L 3131-15 du code de la santé publique (réglementation de l'ouverture au public d'établissements recevant du public et des lieux de réunion, d'une part, fermeture provisoire de ces mêmes établissements et lieux, d'autre part).
Pour être éligible aux mesures prévues par l'article 14 susvisé, le preneur à bail commercial doit d'une part, faire l'objet d'une mesure de fermeture du commerce exploité dans les lieux loués ou de réglementation de l'accès du public et, d'autre part, remplir des critères précisés par le décret n° 2020-1766 du 30 décembre 2020, lequel détermine, en son article 1er, des seuils d'effectifs (moins de 250 salariés), de chiffre d'affaires réalisé (moins de 50 millions d'euros au cours du dernier exercice clos ou moins de 4,17 millions d'euros par mois pour les activités n'ayant pas d'exercice clos) et de perte de chiffre d'affaires (au moins 50 % durant la période comprise entre le 1er et le 30 novembre 2020 par rapport à la même période de l'exercice précédent ou la moyenne mensuelle de cet exercice).
En l'espèce, il convient de relever que le commandement de payer a été délivré le 29 septembre 2020, soit après la première période juridiquement protégée expirant le 10 septembre 2010 pour
les personnes susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité, et avant la deuxième période juridiquement protégée courant à compter du 17 octobre 2020 pour les personnes remplissant les conditions de l'article 14 susvisé de la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020, de sorte que la société Ambiance Grillade ne peut valablement soutenir que cet acte a été délivré au cours d'une période juridiquement protégée.
En tout état de cause, les dispositions susvisées ne font aucunement interdiction à la bailleresse de faire délivrer à son locataire un commandement de payer pendant les périodes juridiquement protégées, mais suspendent uniquement les effets dudit acte pendant une durée qui sera différente selon que le locataire remplit les conditions d'éligibilité et d'attribution des aides financières financées par le fonds de solidarité ou non.
Dans ces conditions, et même à supposer que la société Ambiance Grillade pouvait bénéficier d'un report de la mise en oeuvre de la clause résolutoire tenant à la deuxième période juridiquement protégée courant à compter du 17 octobre 2020, soit au cours du délai d'un mois expirant le 29 octobre 2020 imparti au preneur pour régler les causes du commandement de payer, ce report n'affecte pas pour autant la validité du commandement de payer délivré le 29 septembre 2020.
En outre, s'il apparaît que le commandement de payer vise des loyers impayés échus pendant la première période judiquement protégée, il n'en demeure pas moins que les dispositions susvisées n'ont pas dispensé la société Ambiance Grillade de son obligation première résultant du contrat de bail, à savoir le paiement de ses loyers et charges, pas plus qu'elles n'ont pas pour effet et/ou conséquence d'effacer les loyers échus pendant les prériodes juridiquement protégées voire d'en suspendre le paiement, et ce, contrairement à ce que le premier juge a considéré.
Sur ce point, il convient de relever que la société Ambiance Grillade n'allègue ni ne démontre que son commerce a été affecté par les mesures de confinement et de restrictions des horaires d'ouverture, et notamment en raison de la fermeture de son établissement imposée par les mesures prises pour lutter contre l'épidémie liée à la Covid-19.
Ce faisant, elle n'établit pas remplir les conditions requises par l'article 14 susvisé tenant non seulement à la fermeture de son établissement mais également au chiffre d'affaires réalisé, de sorte qu'elle ne peut prétendre à un report des effets de la clause résolutoire jusqu'à l'expiration d'un délai de deux mois à compter de la date à laquelle son activité a cessé d'être affectée par une mesure de police.
Il en résulte que la validité du commandement de payer délivré le 29 septembre 2020 ne se heurte à aucune contestation sérieuse au regard des dispositions dérogatoires résultant de la crise sanitaire liée à la Covid-19.
Sur l'exception d'inexécution liée au manquement de la bailleresse à son obligation de délivrance
L'article 1719 du code civil dispose que le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu'il soit besoin d'aucune stipulation particulière :
1° De délivrer au preneur la chose louée et, s'il s'agit de son habitation principale, un logement décent. Lorsque des locaux loués à usage d'habitation sont impropres à cet usage, le bailleur ne peut se prévaloir de la nullité du bail ou de sa résiliation pour demander l'expulsion de l'occupant ;
2° D'entretenir cette chose en état de servir à l'usage pour lequel elle a été louée ;
3° D'en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail.
Par ailleurs, il résulte de l'article 1728 du même code que le preneur est tenu de deux obligations principales, comprenant celle de payer le prix du bail aux termes convenus.
Ainsi, même si le bailleur n'exécute pas ses obligations, le locataire ne peut se prévaloir d'une exception d'inexécution tirée de l'article 1219 du code civil, qui énonce qu'une partie peut refuser d'exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l'autre n'exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave, pour suspendre le paiement des loyers, à moins qu'il apporte la preuve de ce que l'inertie de ce dernier a pour effet d'empêcher totalement un usage des lieux suivant la destination qui lui a été donnée par le bail.
L'article 1220 du même code poursuit en indiquant qu'une partie peut suspendre l'exécution de son obligation dès lors qu'il est manifeste que son cocontractant ne s'exécutera pas à l'échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle. Cette suspension doit être notifiée dans les meilleurs délais.
En l'espèce, afin de justifier le non-paiement de ses loyers à compter du 1er avril 2020, soit un mois environ après la signature du bail commercial, la société Ambiance Grillade affirme ne pas avoir pu exploiter les locaux conformément à leur destination de restauration type grillades en l'absence de système d'extraction équipant les locaux en état et conforme aux normes.
Le contrat de bail stipule dans un paragraphe 28.13.3 (en page 40) que le preneur reconnaît être pleinement informé qu'au jour de la signature du bail, le local dispose d'une extraction qui lui sera remise en l'état. Dès lors que son activité nécessite l'utilisation de cette extraction, il fera son affaire personnelle des travaux de remise en état ou de mise aux normes si cela s'avérait nécessaire. Il devra se conformer à toutes les recommandations et injonctions émanant de l'inspection du Travail, des Commissions d'hygiène et de Sécurité et plus généralement de tous les Services Administratifs concernés. Il sera responsable vis-à-vis des copropriétaires et voisins de toutes nuisances qui pourraient émaner de ces équipements. Il fera ne sorte que le Bailleur ne puisse être inquiété, ni même recherché au sujet de ces aménagements et équipements.
La réalité de ce système d'extraction résulte d'un précédent renouvellement de bail commercial consenti à la société Fleur de Café à compter du 16 mai 2012 afin d'y exercer une activité complémentaire de restauration, le preneur déclarant alors (en page 4) être en règle par rapport à cette activité et notamment pour ce qui concerne le système d'extraction d'air de la cuisine, dont attestation de la SARL PAC CLIMATISATION datée du 19 juin 2012 figure en annexe.
Aux termes d'une attestation sur l'honneur, cette société certifie sur l'honneur que l'installation, fonctionne aux normes en vigueur. Celle-ci étant composée d'un hotte inox quatre filtres, d'un caisson d'extraction avec un dédit de 1 000 à 2 000 m3/h ainsi que d'un caisson filtre charbon actif.
Il apparaît donc, avec l'évidence requise en référé, que les locaux donnés à bail à la société Ambiance Grillade disposaient d'un système d'extraction et qu'il appartenait au preneur, si besoin, de procéder aux travaux de remise en état ou de mise aux normes conformément à toutes les recommandations et injonctions en la matière, et non l'inverse comme l'a estimé le premier juge.
La société Ambiance Grillade justifie, en produisant diverses factures, avoir entrepris des travaux lors de son entrée dans les lieux, et en particulier la pose d'une hotte statique adossée proline avec filtre (...) sans moteur, achetée suivant facture n° 200500945 en date du 12 mai 2020, ainsi qu'une hote statique éco avec filtres, achetée suivant facture n° 200300602 en date du 11 mars 2020.
Or, le service d'hygiène et de santé de la mairie de [Localité 4] indique, dans un courrier en date du 12 août 2020, que bien qu'ayant informé, en mai 2020, la société Ambiance Grillade qu'elle ne pouvait pratiquer de cuisson à l'aide d'une hotte aspirante situé au ras d'une escalier privatif entre deux immeubles d'habitation, elle l'a mise en demeure de présenter une attestation de travaux par un homme de l'art s'engageant sur la conformité du conduit de cheminée et de son débouché, après avoir appris que cette société avait relié sa hotte aspirante à un conduit situé à l'arrière de l'immeuble (...) fissuré, non étanche, non ramoné et non tubé.
Dans un courrier en date du 5 septembre 2020, la société Ambiance Grillade explique à la mairie de [Localité 4] avoir informé chaque copropriétaire des travaux qu'elle envisage de réaliser, pour améliorer le débouché de l'extracteur existant et faire disparaître toutes nuisances olfactives, mais ne pouvoir faire intervenir une entreprise pour étudier la solution technique appropriée et pour dersser un diagnoctic de leur installation, tant qu'elle ne sera pas autorisée à pénétrer dans les parties communes de l'immeuble, et en particulier au conduit d'extraction existant.
Alors même que la société Ambiance Grillade s'était contractuellement engagée, dans le cas où son activité l'exigerait, à remettre en état le système d'extraction équipant les locaux conformément aux normes en vigueur, aux recommandations et aux injonctions des différentes administrations, les aménagements auxquels elle a procédé, dès son entrée dans les lieux, n'étaient manifestement pas conformes, tel que cela résulte du courrier de la mairie de [Localité 4] mais également des différents rapports techniques versés aux débats par la bailleresse, et en particulier celui des entreprises Sermet et Qualiconsult.
Par mail en date du 5 août 2020, la bailleresse va demander au syndic de la copropriété d'inscrire à l'ordre du jour l'autorisation de procéder à des travaux de pose et raccordement d'un tubage gaine inoxflex 150 mm dans le conduit d'extraction existant conformément au devis n° 2020-09-02 dressé par l'entreprise Delta.
Or, l'assemblée générale des copropriétaires va refuser, à plusieurs reprises les travaux sollicités par la bailleresse, faisant valoir dans son procès-verbal du 6 mars 2021 des nuisances, notamment olfactives et sonores, le stockage de déchets devant l'immeuble, des menaces d'incendie liées aux conditions d'utilisation du local, le non-respect du règlement de copropriété, le manque de précision sur la nature des travaux envisagés et le risque d'atteinte à l'esthétisme de l'immeuble.
Il n'en demeure pas moins que la société Ambiance Grillade n'allègue ni ne démontre qu'elle n'a pas exploité les locaux conformément à la destination contractuellement prévue, et notamment au cours de la période considérée allant du 1er avril 2020, date du premier impayé, au 29 octobre 2020, date de l'expiration du délai d'un mois courant à compter de la délivrance du commandement de payer.
En effet, il apparaît que ce n'est qu'en exécution de l'ordonnance entreprise en date du 30 juillet 2021, qu'elle va cesser d'exploiter les lieux.
Cela résulte notamment du courrier en date du 23 avril 2021 du service d'hygiène et de santé de la mairie de [Localité 4] aux terme duquel elle indique que, malgré ses injonctions faites à la société Ambiance Grillade, restées sans suite, et un procès-verbal de constatation d'infraction à la réglementation sanitaire pour les nuisances olfactives et de la non-conformité de la cheminée potentiellement dangereuse pour la sécurité de l'immeuble, dressé le 25 mars 2021, et transmis à l'officier du ministère public, elle ne s'immiscera pas davantage dans cette affaire qui relève du droit privé.
Il en de même des différents courriers et mails adressés par la bailleresse enjoignant à la société Ambiance Grillade de cesser immédiatement toute utilisation de l'extraction afin d'éviter tout risque pour la sécurité des biens et des personnes.
Faute pour la société Ambiance Grillade d'apporter la preuve qu'elle a été empêchée d'exploiter les locaux suivant la destination qui lui a été donnée par le bail, en raison notamment du refus de l'assemblée générale des copropriétaires d'autoriser les travaux sollicités, elle ne pouvait, à l'évidence, cesser de régler ses loyers à compter du 1er avril 2020, et ce, en se faisant justice à elle-même, sans engager la moindre action judiciaire pour faire reconnaître la responsabilité de sa bailleresse dans les désordres affectant le système d'extraction équipant la chose louée.
Il s'ensuit que la société Ambiance Grillade ne peut, incontestablement, se prévaloir d'une exception d'inexécution liée au manquement de la bailleresse à son obligation de délivrance pour justifier le non-paiement de ses loyers à compter du mois d'avril 2020 et établir, dès lors, que le commandement de payer, qui a été délivré, portait sur des sommes qui ne sont pas dues.
En conséquence, il résulte de tout ce qui précède que les conditions d'acquisition de la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail étaient bien réunies à la date du 29 octobre 2020.
L'ordonnance entreprise sera donc infirmée en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé s'agissant des demandes formées par la société Pierre Plus tendant à la constatation de la résiliation du bail commercial et aux demandes subséquentes.
Il y a lieu :
- de constater la résiliation de plein droit du bail commercial liant les parties par le jeu de l'acquisition de la clause résolutoire insérée au bail à effet au 30 octobre 2020 ;
- d'ordonner, à défaut de libération volontaire, l'expulsion de la société Ambiance Grillade ainsi que de tous occupants de son chef, avec au besoin l'assistance de la force publique et d'un serrurier, dans le mois de la signification de l'ordonnance ;
- d'autoriser la société Pierre Plus à faire transporter et entreposer les meubles et objets mobiliers garnissant les lieux loués dans tous garde-meubles de son choix aux frais, risques et périls de la société Ambiance Grillade ;
- de condamner la société Ambiance Grillade à verser à la société Pierre Plus à compter du 1er novembre 2020 une indemnité d'occupation mensuelle d'un montant égal à celle de l'échéance qui aurait été appelée, en cas de poursuite du bail, comprennant le loyer hors taxes, la provision pour charges, la provision pour taxe foncière et la TVA au taux de 20 %, et ce, jusqu'à parfaite libération des lieux caractérisée par la remise des clés.
S'agissant d'une créance de nature indemnitaire, cette somme portera intérêt au taux légal à compter du 30 juillet 2021, date de l'ordonnance entreprise, et ce, jusqu'à parfait paiement.
La capitalisation des intérêts sera ordonnée, sous réserve toutefois que les intérêts soient dus pour une année entière au moins.
Il y a donc lieu de débouter la société Pierre Plus de ses demandes portant sur les intérêts et la capitalisation des intérêts à un taux contractuel.
Elle sera également déboutée de sa demande d'ordonner l'imputation de tout éventuel règlement postérieur à la date d'acquisition de la clause résolutoire sur la dette d'indemnité d'occupation, cette demande excédant les pouvoirs du juge des référés.
Sur la provision au titre des loyers et charges
Aux termes de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas ou l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection, dans les limites de sa compétence peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.
Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.
Une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.
Enfin c'est au moment où la cour statue qu'elle doit apprécier l'existence d'une contestation sérieuse, le litige n'étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l'articulation de ce moyen.
En l'espèce, pour s'opposer au paiement des échéances échues jusqu'au 30 octobre 2020, la société Ambiance Grillade fait valoir les mêmes contestations que celles qui ont été examinées ci-dessus.
Or, il résulte de ce qui précède qu'elle ne peut, de toute évidence, se prévaloir des dispositions dérogatoires liées à la crise sanitaire, pas plus que d'une exception d'inexécution liée au manquement de la bailleresse à son obligation de délivrance, pour justifier le non-paiement de ses loyers, taxes et charges arrêtés à la date du 30 octobre 2020, date des effets de l'acquisition de la clause résolutoire insérée au bail.
Il s'ensuit que l'obligation de la société Ambiance Grillade de payer ses loyers, taxes et charges jusqu'au 30 octobre 2020, échéance du mois d'octobre 2020 incluse, n'est pas sérieusement contestable.
La somme de 11 541,51 euros sollicitée par la société Pierre Plus n'étant pas discutée par la société Ambiance Grillade, elle sera retenue comme étant le montant non sérieusement contestable de la dette locative.
Il y a donc lieu d'infirmer l'ordonnance entreprise sur ce point et de condamner la société Ambiance Grillade à verser cette somme, à titre provisionnel, à la société Pierre Plus.
S'agissant d'une créance de nature contractuelle, elle portera intérêt au taux contractuel prévu dans le contrat de bail (en page 28), à savoir le taux EURIBOR trois mois majoré de 600 points de base avec un minimum de 10 % l'an, à compter du 29 septembre 2020, date du commandement de payer, et ce, jusqu'à parfait paiement.
La capitalisation des intérêts au taux légal sera ordonnée, sous réserve toutefois que les intérêts soient dus pour une année entière au moins, le contrat de bail ne prévoyant manifestement pas de taux contractuel en cas de capitalisation des intérêts.
Il y a donc lieu de débouter la société Pierre Plus de sa demande portant sur la capitalisation des intérêts à un taux contractuel.
Sur l'obligation de faire sollicitée à l'encontre de la société Pierre Plus
Cette demande formée par la société Ambiance Grillade est fondée sur l'article 835 alinéa 2 susvisé du code de procédure civile.
En l'espèce, dès lors qu'il résulte de ce qui précède que la société Ambiance Grillade est occupante sans droit ni titre des lieux loués depuis l'acquisition de la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail à effet au 30 octobre 2020, elle n'est pas fondée à solliciter la condamnation de la société Pierre Plus, sous astreinte, à entreprendre les démarches nécessaires pour réaliser les travaux qui s'imposent dans le cadre de l'installation du système d'extraction dans le local.
L'ordonnance entreprise sera donc infirmée de ce chef et la société Ambiance Grillade en sera déboutée.
Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens
Dès lors que la société Ambiance Grillade n'obtient pas gain de cause en appel, il y a lieu d'infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a dit que chaque partie conserverait à sa charge les dépens de l'instance et les frais irrépétibles qu'elle a exposés.
Il y a lieu de condamner la société Ambiance Grillade aux dépens de première instance et d'appel, en ce compris le coût du commandement de payer délivré le 29 septembre 2020, avec distraction au profit de la SCP Latil, avocats aux offres de droit.
L'équité commande en outre de la condamner à verser à la société Pierre Pierre la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et en appel non compris dans les dépens.
En revanche, la société Ambiance Grillade, qui succombe, sera déboutée de sa demande formulée sur le même fondement.
PAR CES MOTIFS
La cour,
Statuant dans les limites de l'appel ;
Infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions critiquées ;
Statuant à nouveau et y ajoutant ;
Constate la résiliation de plein droit du bail commercial liant les parties par le jeu de l'acquisition de la clause résolutoire insérée au bail à effet au 30 octobre 2020 ;
Ordonne, à défaut de libération volontaire, l'expulsion de la SAS Ambiance Grillade ainsi que de tous occupants de son chef, avec au besoin l'assistance de la force publique et d'un serrurier, dans le mois de la signification de l'ordonnance ;
Autorise la SCPI Pierre Plus à faire transporter et entreposer les meubles et objets mobiliers garnissant les lieux loués dans tous garde-meubles de son choix aux frais, risques et périls de la SAS Ambiance Grillade ;
Condamne la SAS Ambiance Grillade à verser à la SCPI Pierre Plus à compter du 1er novembre 2020 une indemnité d'occupation mensuelle d'un montant égal à celle de l'échéance qui aurait été appelée, en cas de poursuite du bail, comprennant le loyer hors taxes, la provision pour charges, la provision pour taxe foncière et la TVA au taux de 20 %, et ce, jusqu'à parfaite libération des lieux caractérisée par la remise des clés ;
Dit que cette somme portera intérêt au taux légal à compter du 30 juillet 2021, et ce, jusqu'à parfait paiement ;
Condamne la SAS Ambiance Grillade à verser à la SCPI Pierre Plus la somme provisionnelle de 11 541,51 euros au titre des loyers, taxes et charges échus jusqu'au 30 octobre 2020, échéance du mois d'octobre 2020 incluse ;
Dit que cette somme portera intérêt au taux contractuel EURIBOR trois mois majoré de 600 points de base avec un minimum de 10 % l'an, à compter du 29 septembre 2020, et ce, jusqu'à parfait paiement ;
Ordonne la capitalisation des intérêts au taux légal, sous réserve toutefois qu'il s'agisse d'intérêts dus pour une année entière au moins ;
Déboute la SCPI Pierre Plus de ses demandes portant sur les intérêts au taux contractuel concernant l'indemnité d'occupation mensuelle, la capitalisation des intérêts à un taux contractuel et sur l'imputation de tout éventuel règlement postérieur à la date d'acquisition de la clause résolutoire sur la dette d'indemnité ;
Déboute la SAS Ambiance Grillade de sa demande visant à ordonner à la SCPI Pierre Plus de respecter son obligation de délivrance en la mettant en mesure d'exercer l'activité contractuelle de restauration et restauration rapide type grill en prenant les dispositions qui s'imposent au regard de la nécessité d'équiper le local commercial d'un système d'extraction conforme aux normes, en l'état et autorisé par l'assemblée générale de la copropriété, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;
Condamne la SAS Ambiance Grillade à verser à la SCPI Pierre Plus la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et en appel non compris dans les dépens ;
Déboute la SAS Ambiance Grillade de sa demande formulée sur le même fondement ;
Condamne la SAS Ambiance Grillade aux dépens de première instance et d'appel, en ce compris le coût du commandement de payer délivré le 29 septembre 2020, avec distraction au profit de la SCP Latil, avocats aux offres de droit.
La greffière Le président