COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 3-2
ARRÊT AU FOND
DU 24 NOVEMBRE 2022
N° 2022/529
Rôle N° RG 21/16135 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIMYR
[Z] [W]
C/
[U] [Y]
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
Me Sandra JUSTON
Me Charles TOLLINCHI
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de Marseille en date du 20 Février 2017 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2015L02657.
APPELANT
Monsieur [Z] [W]
né le [Date naissance 1] 1966 à [Localité 6], de nationalité française, demeurant [Adresse 4] (PRINCIPAUTE D'ANDORRE
représenté par Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,
INTIME
Maître [U] [Y]
pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL COMPTOIR MARSEILLAIS D'ACHAT D'OR, demeurant [Adresse 2]
représenté par Me Charles TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,
assisté de Me Bénédicte CHABAS, avocat au barreau de MARSEILLE
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COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 05 Octobre 2022 en audience publique devant la cour composée de :
Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre
Madame Muriel VASSAIL, Conseiller
Madame Agnès VADROT, Conseiller rapporteur
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Novembre 2022.
MINISTERE PUBLIC :
Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Novembre 2022,
Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
La SARL COMPTOIR MARSEILLAIS D'ACHAT D'OR (ci-après CMAO), créée le 6 mars 2007, avait pour activité l'achat et la vente d'or monétaire, bijoux et montres.
Sa gérance a été assurée à compter du 27 février 2009 par Monsieur [Z] [W].
Par jugement en date du 4 avril 2013, le tribunal de commerce de MARSEILLE a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la SARL CMAO et a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 29 mars 2013.
Par assignations enrôlées au greffe le 24 juillet 2015 et le 11 mai 2016, Maître [U] [Y] es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL CMAO a cité Monsieur [Z] [W] à comparaître devant le tribunal de commerce de Marseille aux fins de le voir condamner en paiement de l'insuffisance d'actif de la société ainsi qu'à une mesure de faillite personnelle ou subsidiairement à une mesure d'interdiction de gérer.
Par jugement en date du 20 février 2017, le tribunal de commerce de MARSEILLE a, après avoir joint les deux instances, condamné Monsieur [Z] [W] à payer à Maître [U] [Y] es qualité la somme de 900 000€ au titre de l'insuffisance d'actif de la SARL CMAO et prononcé à son encontre une mesure de faillite personnelle pour une durée de 15 ans
Le tribunal a relevé que la société CMAO avait fait l'objet de vérifications par l'administration fiscale dont il résultait que des libéralités et avances avaient été consenties à la société TRADOR et à Monsieur [Z] [W]; que la société avait également réglé des sommes pour la mise à disposition de Monsieur [W] d'un logement et avait remboursé à ce dernier divers frais non justifiés; qu'enfin il avait été constaté des retards dans la production de diverses déclarations fiscales.
Il a ajouté que l'absence de tenue d'une comptabilité régulière et la méconnaissance par Monsieur [Z] [W] de ses obligations fiscales, l'absence de déclarations régulières dans des délais impartis ont entraîné un redressement de l'administration fiscale; que l'absence de production de document inhérent aux contestations menées à l'encontre de la créance déclarée par le pôle de recouvrement spécialisé constitue des fautes de gestion au sens de l'article L651-2 du code de commerce; que ces fautes de gestion ont contribué à la totalité de l'insuffisance d'actif qui s'élève à 1 332 041€.
Monsieur [Z] [W] a interjeté appel de cette décision .
Par arrêt en date du 31 mai 2018, la cour d'appel d'Aix en Provence a:
-sursis à statuer sur l'appel formé par Monsieur [Z] [W] jusqu'à ce qu'il ait été définitivement statué sur l'appel de l'ordonnance rendue par le juge commissaire en date du 8 décembre 2016 ayant admis la créance du pôle de recouvrement spécialisé à hauteur de 1 297 591€ (RG N°16/22586),
-ordonné le retrait du rôle de l'affaire et dit qu'à l'expiration du sursis elle sera rétablie à la demande de la partie la plus diligente,
-réservé les dépens.
Par arrêt en date du 7 novembre 2019, la cour d'appel a infirmé l'ordonnance du 8 décembre 2016 et statuant à nouveau a prononcé l'admission au passif de la liquidation judiciaire de la SARL CMAO de la créance du pôle de recouvrement spécialisé à hauteur de la somme de 17 874€ à titre privilégié définitif.
Par conclusions notifiées par RPVA en date du 04 Novembre 2021, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, Monsieur [Z] [W] demande à la cour de:
REENROLER la présente procédure,
INFIRMER la décision entreprise en toutes ses dispositions,
DEBOUTER Maître [U] [Y] de l'ensemble de ses demandes,
CONDAMNER Maître [U] [Y] à lui payer la somme de 2000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNER Maître [U] [Y] aux entiers dépens ceux d'appel distraits au profit de la SCP BADIE-SIMON-THIBAUD & JUSTON, Avocats associés à la Cour d'Appel d'Aix en Provence demeurant [Adresse 3] qui en ont fait l'avance.
L'appelant ne soulève aucun moyen à l'appui de sa demande d'infirmation faite au seul visa de sa réclamation visant à obtenir le dégrèvement de la taxe sur les métaux précieux et CRDS ainsi que de l'arrêt rendu par la cour d'appel le 7 novembre 2019 ayant, après infirmation de l'ordonnance rendue par le juge commissaire du 8 décembre 2016, admis au passif de la société liquidée la créance du pôle de recouvrement spécialisé de Marseille à hauteur de 17 874€ à titre définitif et privilégié
Par conclusions «'après remise au rôle'» déposées et signifiées par le RPVA le 24 mai 2022 , auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, Maître [U] [Y] agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société CMAO, demande à la cour, au visa des articles, L651-2, L653-4, L653-5, L653-8 et R661-1 du code de commerce de:
CONFIRMER le jugement du tribunal de commerce de Marseille du 20 février 2017 en ce qu'il a jugé que les fautes reprochées à Monsieur [Z] [W] justifient à son encontre une condamnation en paiement au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif et le prononcé d'une mesure de faillite personnelle';
REFORMER le jugement du tribunal de commerce de Marseille du 20 février 2017 en ce qu'il a condamné Monsieur [Z] [W] à lui payer la somme de 900 000€ au titre de l'insuffisance d'actif de la SARL CMAO et de condamner Monsieur [W] à lui payer la somme de 100 000€ au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif';
CONFIRMER le jugement du tribunal de commerce de Marseille du 20 février 2017 en ce qu'il a prononcé à l'encontre de Monsieur [Z] [W] une mesure de faillite personnelle d'une durée de 15 années';
CONFIRMER le jugement du tribunal de commerce de Marseille du 20 février 2017 en ce qu'il a condamné Monsieur [Z] [W] à lui payer la somme de 2000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile';
ORDONNER les mesures de publicité prévues par la loi';
CONDAMNER Monsieur [Z] [W] au paiement de la somme de 5000€ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens distraits pour ceux d'appel au profit de la SCP TOLLINCHI sur offres de droit.
Maître [U] [Y] rappelle à titre liminaire que la SARL CMAO a fait l'objet d'une vérification fiscale pour la période du 01/01/2009 au 31 décembre 2010 portant sur l'ensemble des déclarations fiscales et pour la période du 01/01/2011 au 31/12/2011 sur les déclarations de TVA et de taxe forfaitaire sur les métaux précieux, bijoux, objets d'art, de collection ou d'antiquités.
Il indique d'une part que la réclamation que la SARL CMAO avait formalisé aux fins d'obtenir le dégrèvement de la taxe sur les métaux précieux a été rejetée par jugement du tribunal administratif en date du 12 juin 2019, lequel est aujourd'hui définitif et d'autre part que la Direction Nationale du Renseignement et des Enquêtes Douanières, qui avait déclaré une créance douanière à titre provisionnel d'un montant de 2 176 937,64€, l'a retirée dans le cadre des opérations de vérification du passif, les poursuites pénales n'ayant été diligentées qu'à l'encontre de Monsieur [W].
Sur les fautes
Sur le fait d'avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle le dirigeant est directement ou indirectement intéressé
Il expose que les vérifications de comptabilité établissent que la société CMAO a versé à la société TRADOR dont Monsieur [W] est également le gérant les sommes de 2300€ en 2009, 447 864€ en 2010 et 724 709€ en 2011 et ce sans contrepartie, le dirigeant ayant été dans l'incapacité lors de la vérification fiscale de justifier ses règlements.
Il indique qu'il résulte de la proposition de rectification fiscale du 17 décembre 2012 que la société TRADOR, société de droit andorran, et la société CMAO étaient liées par une convention conclue le 30/01/2009 aux termes de laquelle la société TRADOR s'engageait à fournir une assistance en matière de management, de politique commerciale et de développement d'activité; qu'interrogé sur le caractère effectif des prestations qui auraient été réalisées par la société TRADOR et justifiant sa rémunération par la société CMAO, Monsieur [W] n'a pas été en mesure de justifier des prestations prétendument réalisées par la société TRADOR.
Il en déduit que Monsieur [W] a fait usage du crédit de la société CMOA pour favoriser la société TRADOR dans laquelle il est intéressé, précisant que si les écritures comptables peuvent démontrer le caractère effectif des mouvements financiers, elles ne sauraient justifier à défaut d'autres justificatifs des relations commerciales ayant pu exister entre les deux sociétés et de la réalité des prestations effectuées.
Sur le fait d'avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif et d'avoir utilisé les biens de la personne morale comme ses biens propres
Maître [U] [Y] fait valoir que la société CMAO a payé à Madame [E] [T] des sommes représentant un total de 8348€ pour la mise à disposition de Monsieur [W] d'un appartement sis à [Localité 5] correspondant à une dépense qui ne présentait aucun rapport avec l'objet social et pour laquelle aucune preuve de compensation n'est apportée.
Il fait par ailleurs valoir que les vérifications de comptabilité ont permis d'établir que la société CMAO avait versé à Monsieur [W] les sommes de 8985€ en 2009, 46 676 en 2010 et 93 159 en 2011 et ce sans contrepartie dans la mesure où il a été dans l'incapacité de justifier ces règlements, les documents produits n'étant pas de nature à démontrer qu'ils correspondraient au remboursement de frais divers de déplacements professionnels ou de rémunération pour la réalisation d'une franchise comme invoqué par Monsieur [W].
Sur le fait d'avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font l'obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables
Il fait valoir qu'il résulte de la proposition de rectification suite à une vérification de comptabilité notifiée le 17 décembre 2012 que la comptabilité présentée au titre de 2009 fait apparaître des montants de charges, de produits et un bénéfice comptable supérieurs à ceux portés sur la déclaration des résultats n°2065 déposée au titre de l'exercice clos en 2009 soit un bénéfice de 69 435€ au lieu de 15 734€; que Monsieur [W], n'ayant pas été en mesure d'apporter d'éléments de réponse, la comptabilité apparaît incomplète et irrégulièrement tenue.
Sur la faute de gestion résultant de l'inobservation d'obligations fiscales et sociales
Maître [U] [Y] expose qu'il résulte de la proposition de rectification suite à une vérification de comptabilité notifiée le 17 décembre 2012 que la société n'avait pas déposée de déclaration mensuelle de TVA entre 2009 et 2011; qu'elle n'avait pas déposé dans le délai légal ses déclarations de résultat 2009 et 2010 et n'avait pas régularisé sa situation dans le délai légal; que les déclarations annuelles de liquidation et régularisation de la taxe sur les salaires n'avaient pas été souscrites auprès du comptable de l'administration fiscale dans les délais.
Sur l'insuffisance d'actif
Maître [U] [Y] rappelle qu'à la date de la saisine du tribunal de commerce aux fins de sanction, le passif déclaré s'élevait à la somme de 3 870 711,62€.
Il indique qu'en l'état de l'arrêt de la cour d'appel du 7 novembre 2019, le passif définitif s'élève à la somme de 395 285,70€ dont il convient de déduire les créances AGS d'un montant de 83 921,89€ et de 133 475,22€, tandis que l'actif a été réalisé à hauteur de la somme de 41 283,88€ de sorte que l'insuffisance d'actif peut être chiffrée à la somme de 136 604,71€.
Il fait valoir que le lien de causalité entre l'insuffisance d'actif et les fautes imputables à Monsieur [W] est caractérisé dès lors que l'on ne peut utilement contester le fait que l'amputation régulière de la trésorerie de la société au profit du dirigeant et de la société TRADOR a contribué à fragiliser la trésorerie de la société CMAO et à précipiter la cessation des paiements avec une impossibilité de se redresser.
Au regard du principe de proportionnalité de la sanction, il demande que Monsieur [W] soit condamné à contribuer à l'insuffisance d'actif à hauteur de 100 000€ et que soit confirmée la mesure de faillite personnelle pour une durée de 15 années.
Par avis en date du 5 septembre 2022, le ministère public demande à la cour de juger que les fautes commises par Monsieur [W] dans la gestion de la société CMAO justifient pleinement sa condamnation en paiement au titre de l'insuffisance d'actif relevé par le mandataire judiciaire ainsi que sa condamnation au titre d'une faillite personnelle.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 8 septembre 2022.
MOTIFS DE LA DECISION
Il résulte des dispositions de l'article L651-2 du code de commerce que le tribunal peut condamner à supporter l'insuffisance d'actif d'une société placée en liquidation judiciaire tout dirigeant de droit ou de fait responsable d'une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif.
En application du texte susvisé, pour que l'action initiée par Maître [U] [Y] puisse prospérer il faut que soit établi:
une insuffisance d'actif
une ou plusieurs fautes de gestion imputables à Monsieur [W]
un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l'insuffisance d'actif
Sur l'insuffisance d'actif:
L'insuffisance d'actif s'établit à la différence entre le montant du passif admis et correspondant à des créances antérieures au jugement d'ouverture et le montant de l'actif de la personne morale débitrice.
Il n'est pas contesté en l'espèce que le montant de l'insuffisance d'actif s'établit, en l'état de l'arrêt du 7 novembre 2019 par lequel la cour d'appel a ramené la montant de la créance du Pôle de Recouvrement Spécialisé à 17 874€, à la somme de 136 604,74 € correspondant à la différence entre le montant du passif soit la somme de 177 888,59€ et du montant de l'actif réalisé soit la somme de 41 283,88€.
Sur les fautes de gestion reprochées à M. [W] et leur lien de causalité avec l'insuffisance d'actif:
La cour croit pouvoir déduire du jugement querellé que les premiers juges ont retenu à l'encontre de Monsieur [W] le fait:
-d'avoir tenu une comptabilité incomplète ou irrégulière
-de ne pas avoir respecté les obligations fiscales et sociales
-d'avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle le dirigeant est directement ou indirectement intéressé
-d'avoir utilisé les biens de la personne morale comme ses biens propres
Il sera relevé que Monsieur [Z] [W] n'a développé au soutien de sa demande d'infirmation de la décision querellée aucun moyen ni prétention de sorte qu'il y a lieu de considérer que les fautes retenues ne sont pas contestées.
Il résulte en tout état de cause des éléments de la procédure et notamment des vérifications effectuées par l'administration fiscale :
-que la société CMAO a versé à la société TRADOR dont Monsieur [W] était également le gérant les sommes de 2300€ en 2009, 447 864€ en 2010 et 724 709€ en 2011 et ce sans contrepartie ni justification
-que la société CMAO a assumé le paiement à hauteur de 8348€ de loyers correspondant à un appartement mis à disposition de Monsieur [W] et a versé à ce dernier les sommes de 8985€ en 2009, 46 676 en 2010 et 93 159 en 2011, le tout sans aucune preuve de compensation ou de justification
-que la société CMAO a contrevenu aux obligations fiscales et sociales s'imposant à elle
-que les irrégularités relevées dans les écritures comptables n'ont donné lieu à aucune explication
Il en résulte que c'est par une exacte appréciation que le tribunal de commerce de Marseille a retenu à l'encontre de Monsieur [Z] [W] les fautes susvisées.
Il convient de rappeler que le dirigeant peut être déclaré responsable même si la faute de gestion n'est qu'une des causes de l'insuffisance d'actif et qu'il en est de même si la faute n'est à l'origine que de l'une des parties des dettes de la société.
Il appert en l'espèce que les paiements assumés par la société CMAO au bénéfice de Monsieur [W] et au bénéfice de la société TRADOR dont Monsieur [W] était également le dirigeant ont diminué la trésorerie de la société et de ce fait ont directement contribué, de même que les sanctions fiscales, à l'insuffisance d'actif s'élevant désormais à la somme de 136 604,71€.
Le jugement du tribunal de commerce sera confirmé en ce qu'il a déclaré Monsieur [Z] [W] responsable de l'insuffisance d'actif de la procédure de liquidation judiciaire de la société CMAO.
En revanche, au regard du principe de proportionnalité et de la diminution de l'insuffisance d'actif résultant de l'arrêt de la cour d'appel d'Aix en Provence du 7 novembre 2019, Monsieur [Z] [W] sera à ce titre condamné au paiement d'une somme de 100 000€.
Il résulte par ailleurs des dispositions des article L653-4 et L653-5 du code de commerce que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été notamment relevé le fait:
-d'avoir disposé des biens de la personne morale comme ses biens propres
-d'avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement
-d'avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables
Il sera relevé que si Monsieur [W] a fait appel du jugement rendu par le tribunal de commerce de Marseille le 20 février 2017 en toutes ses dispositions, il ne formule aucune demande et ne développe aucun moyen concernant la mesure de faillite personnelle d'une durée de 15 ans prononcée à son encontre par la juridiction du premier degré. Le jugement sera confirmé sur ce point.
Sur les dépens et les frais irrépétibles
L'appelant qui succombe sera condamné aux dépens.
Il se trouve infondé en ses prétentions au titre des frais irrépétibles.
Il serait inéquitable de laisser supporter à Maître [U] [Y] es qualité l'intégralité des frais qu'il a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens.
Monsieur [W] sera condamné à lui payer la somme de 1000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe;
CONFIRME le jugement entrepris sauf sur le montant de l'insuffisance d'actif mis à la charge de Monsieur [Z] [W]
Statuant à nouveau de ce chef,
CONDAMNE Monsieur [Z] [W] à payer à Maître [U] [Y] es qualité de liquidateur judiciaire la somme de 100 000€ au titre de l'insuffisance d'actif de la société COMPTOIR MARSEILLAIS D'ACHAT D'OR (CMAO)
DECLARE Monsieur [Z] [W] infondé en ses prétentions au titre des frais irrépétibles
CONDAMNE Monsieur [Z] [W] à verser à Maître [U] [Y] es qualité la somme de 1000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile
CONDAMNE Monsieur [Z] [W] aux dépens d'appel distraits au profit de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,
sur offres de droit.
LA GREFFIERE LA PRESIDENTE