AFFAIRE : N° RG 22/03203
N° Portalis DBVC-V-B7G-HD5J
Code Aff. :
ARRET N°
C.P
ORIGINE : Décision du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CAEN en date du 28 Novembre 2022 RG n° 21/0425
COUR D'APPEL DE CAEN
1ère chambre sociale
ARRÊT DU 30 MAI 2024
APPELANTE :
Association AGS CGEA
[Adresse 2]
Représentée par Me Xavier ONRAED, substitué par Me Louis PARAIRE, avocats au barreau de CAEN
INTIMES :
Maître [Z] [L] Es qualité de « Mandataire judiciaire » de « Madame [N] [Y] »
[Adresse 3]
Non représentée
Monsieur [R] [T]
[Adresse 1]
Représenté par Me Anne-Laure BOILEAU, avocat au barreau de CAEN
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Mme DELAHAYE, Présidente de Chambre, rédacteur
Mme PONCET, Conseiller,
Mme VINOT, Conseiller,
DÉBATS : A l'audience publique du 07 mars 2024
GREFFIER : Mme LE GALL
ARRÊT réputé contradictoire prononcé publiquement le 30 mai 2024 à 14h00 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, par prorogation du délibéré initialement fixé au 16 mai 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme DELAHAYE, président, et Mme ALAIN, greffier
Par contrat de travail à durée indéterminée effet du 3 février 2020, M. [R] [T] a été engagé par Mme [N] [Y] exerçant sous l'enseigne « Demeures d'exception » en qualité de plombier chauffagiste électricien.
Se plaignant du non-paiement de son salaire, il a saisi le 16 novembre 2020 la formation de référé du conseil de prud'hommes de Caen qui par ordonnance du 15 décembre 2020 a condamné Mme [Y] à lui payer la somme de 14 472.09 € bruts à titre de salaires (1er juillet au 31 octobre 2020), 150 € nets à tire de prime de paniers, 247.90 € à titre de remboursement de frais professionnels et 1000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et a ordonné à Mme [Y] de poursuivre les relations contractuelles avec M. [T]. Mme [Y] assignée selon procès verbal de recherches infructueuses n'a pas comparu et l'ordonnance n'a pu être exécutée.
Par lettre recommandée du 30 juillet 2021 envoyée le 3 août suivant, M. [T] a pris acte de la rupture de son contrat de travail.
Le 15 septembre 2021, Mme [Y] a été placée en redressement judiciaire, puis le 8 décembre 2021en liquidation judiciaire, Maître [L] étant nommée mandataire liquidateur.
Sollicitant au vu des manquements de son employeur la requalification de la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse et estimant n'avoir pas été rempli de ses droits au titre de l'exécution et la rupture de son contrat de travail, M. [T] a saisi le 13 septembre 2021 le conseil de prudhommes de Caen qui par jugement du 28 novembre 2022 a :
- requalifié la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse à compter du 3 août 2021 ;
- a fixé au passif de la liquidation judiciaire de Mme [Y] les sommes suivantes ;
- 1.398, 19 € bruts au titre de rappel de salaire pour la période du 1er au 12 juillet 2020 ;
- 139, 82 € bruts au titre des congés payés afférents ;
- 42.248, 80 € bruts au titre de rappel de salaire pour la période du 13 juillet 2020 au 03 août 2021 ;
- 4.224, 89 € bruts au titre des congés payés afférents ;
- 325 € nets au titre de la prime de panier ;
- 247, 90 € nets au titre du remboursement des frais de carburant engagés ;
- 340, 05 € nets au titre de la mise à disposition d'une camionnette ;
- 400 € nets au titre de la prime de présence et 40 € nets au titre des congés payés afférents ;
- 1.115, 21 € bruts au titre des heures supplémentaires et 111, 52 € bruts au titre des congés payés afférents ;
- 3.618 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 361,80 € bruts au titre des congés payés afférents ;
- 7.178, 85 € bruts au titre du solde de congés payés ;
- 1.830, 40 € nets au titre de l'indemnité légale de licenciement ;
- 1. 000 € nets au titre de l'octroi de dommages-intérêts pour réparation du préjudice résultant de l'exécution déloyale du contrat de travail ;
- 3.618 € nets au titre de l'octroi de dommages- intérêts pour réparation du préjudice résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- condamné Maître [L] en sa qualité de mandataire liquidateur à remettre à M. [T] les bulletins de salaire mensuels, le certificat de travail et l'attestation Pôle Emploi sous astreinte de 20 € par jour de retard passé le délai d'un mois à compter du prononcé de la décision ;
- condamné Maître [L] en sa qualité de mandataire liquidateur à payer à M. [T] une somme de 1000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
- débouté M. [T] du surplus de ses demandes et notamment celle au titre des heures de nuit et d'indemnité pour tavail dissimulé.
Par déclaration au greffe du 22 décembre 2022, l'AGS CGEA a formé appel de ce jugement.
Par conclusions remises au greffe le 5 septembre 2023 et auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d'appel, l'AGS demande à la cour de :
- infirmer le jugement en ce qu'il a requalifié la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en une rupture aux torts exclusifs de l'employeur et en ce qu'il a dit que cette rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse de licenciement ;
- infirmer le jugement en ce qui a fixé au passif de la liquidation judiciaire les sommes à caractère salarial suivantes :
42.248,80 € bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 13 juillet 2020 au 3 août 2021 ;
4.224,89 € bruts au titre des congés payés y afférents ;
340,05 € nets au titre de la mise à disposition d'une camionnette ;
7.178,85 € bruts au titre du solde congés payés ;
3 618 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;
361,80 € bruts au titre des congés payés y afférents ;
1 830,40 € nets au titre de l'indemnité légale de licenciement ;
- infirmer le en ce qu'il a déclaré opposable à l'AGS-CGEA la fixation au passif de la procédure collective de la somme de 340,05 € nets au titre de la mise à disposition d'une camionnette.
- infirmer le jugement en ce qu'il a fixé au passif la somme de 3 618 € nets au titre de l'octroi de dommages-intérêts pour réparation du préjudice résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- Statuant à nouveau
- A titre principal :
- débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire pour la période allant du 13 juillet 2020 au 3 août 2021, outre les congés payés y afférents ;
- réduire le montant de l'indemnité de congés payés à 2.262,18 euros pour la période allant du mois de février 2020 au 13 juillet 2020 ;
- exclure du champ de garantie de l'AGS-CGEA la somme de 340,05 € nets due au titre de la mise à disposition d'une camionnette ;
- dire que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'une démission ;
- à titre subsidiaire
- réduire le montant de l'indemnité de congés payés aux sommes suivantes de 2.262,18 euros bruts pour la période allant du mois de février 2020 au 13 juillet 2022 et de 4.4224,89 euros bruts pour la période allant du 13 juillet 2020 au 3 août 2021 ;
- dire que les montants des indemnités dues au titre de la rupture du contrat de travail doivent être calculées en prenant en compte une ancienneté allant du 2 février 2020 au 13 juillet 2020 ;
- dire que compte tenu de son ancienneté de 5 mois, M. [T] n'est pas éligible au versement d'une indemnité légale de licenciement, d'une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents et d'une indemnité en réparation du préjudice résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l'article L.1235-3 du Code du travail.
- sur l'appel incident
- confirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes relatives au versement de dommages et intérêts pour travail dissimulé, en ce qu'il a fixé à hauteur d'une somme de 3 618 € les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 1 000€ les dommages et intérêts en réparation d'un préjudice résultant de l'exécution déloyale du contrat de travail ;
- lui donner acte de ce qu'elle entend s'en rapporter à justice sur la demande relative aux rappels de salaire liés à la prime de présence ainsi que les congés payés afférents ;
- confirmer le jugement en ce qu'il a fixé à la somme de 3 618€ bruts outre les congés payés afférents l'indemnité compensatrice de préavis.
- en tout état de cause :
- déclarer le jugement à intervenir opposable à l'AGS CGEA dans les seules limites de la garantie légale et des plafonds applicables selon les dispositions des articles L.3253-6 et L.3253-8 et suivants du code du travail et des articles D.3253-4, D.3253-2 et D.3253-5 du code du travail, les seules créances garanties étant celles découlant de l'exécution du contrat de travail.
Par conclusions n°2 remises au greffe le 13 février 2024et auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d'appel, M. [T] demande à la cour de :
- rectifier le dispositif de la décision prononcée le 28 novembre 2022 en remplaçant «[P] [B] » par « [R] [T] » ;
- dire que la décision rectificative sera mentionnée sur la minute et sur les expéditions de la décision modifiée ;
- confirmer le jugement sauf en ce qu'il a :
fixé au passif de la liquidation judiciaire les sommes à caractère salarial suivantes :
- 400 € nets au titre de la prime de présence,
- 40 € nets au titre des congés payés afférents,
- 3.618 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
- 361,80 € bruts au titre des congés payés afférents,
fixé au passif de la liquidation judiciaire les sommes à caractère indemnitaire suivantes :
- 1.000 € nets au titre de l'octroi de dommages-intérêts pour réparation du préjudice résultant de l'exécution déloyale du contrat de travail,
- 3.618 € nets au titre de l'octroi de dommages-intérêts pour réparation du préjudice résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- condamné Maître [Z] [L], es qualité, à lui payer à la somme de 1.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
- l'a débouté du surplus de ses demandes.
- Statuant à nouveau :
fixer au passif de la liquidation judiciaire les sommes à caractère salarial suivantes :
- 1440 € nets au titre de la prime de présence,
- 144 € nets au titre des congés payés afférents,
- 7.236 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
- 723,60 € bruts au titre des congés payés afférents,
- 2 140,54 € bruts à titre de rappel de salaire au titre des heures de trajet effectuées,
- 214,05 € bruts au titre des congés payés afférents,
* fixer au passif de la liquidation judiciaire les sommes à caractère indemnitaire suivantes :
- 10.000 € nets au titre de l'octroi de dommages-intérêts pour réparation du préjudice résultant de l'exécution déloyale du contrat de travail,
- 7.236 € nets au titre de l'octroi de dommages- intérêts pour réparation du préjudice résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- 26 357,70 € nets au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé,
- 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
-condamner Maître [Z] [L] es qualité à lui payer à la somme de 3.000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens d'appel,
- débouter l'AGS et Maître [Z] [L] es qualité de leurs demandes.
Maître [L] qui s'est vue remettre par actes d'huissier des 13 juin 2023 remis à personne morale la déclaration d'appel et les conclusions n'a pas constitué avocat ;
L'ordonnance de clôture a été rendue le 7 mars 2024.
MOTIFS
I- Sur la mise à pied à titre conservatoire
Par courriel du 13 juillet 2020, Mme [Y] a adressé à M. [T] une notification de mise à pied conservatoire, dans l'attente d'un entretien préalable à un éventuel licenciement, lui reprochant de dénigrer l'entreprise auprès du personnel et des clients et de divulguer des informations confidentielles et précisant que la mise à pied prenait effet dès remise de ce courrier et lui interdisant de se rendre sur les chantiers en cours.
Si aucune forme n'est prévue pour la notification de la mise à pied conservatoire, l'employeur doit engager de manière concomitante la procédure disciplinaire.
En l'occurrence, il n'est pas discuté que l'employeur n'a engagé aucune procédure, dès lors la mise à pied présente un caractère disciplinaire.
Il n'est produit aucun élément de nature à établir les griefs mentionnés qui sont contestés.
Cette mise à pied disciplinaire doit donc être annulée. Le conseil des prud'hommes n'a pas repris dans son dispositif l'annulation qu'il a prononcé dans ses motifs.
En réparation du préjudice subi caractérisé par l'incertitude de sa situation et alors même que le salarié avait demandé le 5 août 2020 à son employeur l'issue de la procédure disciplinaire et le paiement de son salaire, il convient de lui allouer une somme de 1000 € à titre de dommages et intérêts.
II- Sur la demande en paiement des salaires
Le salarié réclame son salaire à compter du 1er juillet 2020 jusqu'au 3 août 2021.
L'AGS CGEA ne conteste pas le non-paiement du salaire du 1er au 12 juillet 2021, mais s'y oppose à compter du 13 juillet 2020 au motif que le salarié n'a effectué aucune prestation à compter du 13 juillet 2020, Mme [Y] n'avait plus aucune activité depuis le mois de juin 2020, que le salarié a repris dès le 22 juin 2020 son activité d'auto-entrepreneur et qu'il ne justifie pas avoir adressé une mise en demeure pour obtenir la fourniture de travail et ne justifie pas non plus être resté à la disposition de son employeur.
Mais il sera rappelé que l'employeur avait notifié au salarié une mise à pied conservatoire le 13 juillet 2020 dans laquelle il lui était fait interdiction de se rendre sur les chantiers en cours. Il ne peut donc lui être reproché l'absence d'exécution de prestations pour le compte de l'employeur à compter de cette date. Il a été considéré ci-avant que cette mise à pied était nulle si bien que le salarié est en droit de réclamer le paiement de son salaire à compter du 13 juillet 2020.
Ce dernier a par ailleurs adressé une lettre recommandée à son employeur le 5 août 2020 réclamant divers paiements (salaire de juillet, heures supplémentaires, frais) ainsi que des informations sur la procédure disciplinaire. L'employeur avisé n'a pas retiré cette lettre, ce qui démontre que l'adresse de l'entreprise était encore active.
Il a également fait convoquer son employeur devant la formation de référé et que l'ordonnance a enjoint l'employeur de poursuivre les relations contractuelles avec son salarié. L'employeur n'a pas comparu, il était certes cité selon procès-verbal de recherches infructueuses mais l'huissier indique dans un courrier adressé au salarié que la lettre recommandée remise à l'employeur a été refusée par son destinataire.
Il n'est donc nullement établi, contrairement à ce que soutient l'AGS CGEA que le salarié avait connaissance que l'entreprise de Mme [Y] n'était plus en état d'activité dès le mois de juin 2020, étant en outre relevé que des échanges par courriel avaient encore eu lieu le 10 juillet 2020 à propos de remboursements de frais.
Il s'en déduit que le salarié s'est tenu à la disposition de son employeur étant relevé que celui-ci n'a jamais donné suite à la procédure disciplinaire envisagé et n'a jamais demandé au salarié de reprendre son travail.
Par ailleurs, si l'AGS CGEA justifie que M. [T] est inscrit depuis le 28 septembre 2007 en qualité d'entrepreneur individuel « travaux d'installation d'eau et de gaz en tous locaux », avec mention que l'établissement est actif depuis le 22 juin 2020, elle ne produit aucun élément de nature à établir qu'il aurait effectivement exercé son activité.
Dès lors, le salarié est fondé à solliciter le paiement de ses salaires du 13 juillet 2020 au 3 août 2021 outre les congés payés afférents, la somme réclamée n'étant pas y compris subsidiairement contestée, il sera fait droit à sa demande et le jugement confirmé.
Il sera également fait droit à sa demande en paiement du salaire du 1er au 13 juillet 2020, outre les congés payés afférents, non contestée, le jugement sera également confirmé.
III- Sur les primes de panier
Le contrat de travail prévoit un panier repas de 25 € par jour travaillé.
La somme fixée par les premiers juges soit 325 € nets n'est pas contestée et sera confirmée.
IV- Sur le remboursement des frais professionnels
Le salarié sollicite le remboursement des frais de carburant exposés pour les besoins de son activité professionnelle.
La somme fixée par les premiers juges soit 247.90 € nets n'est pas contestée et sera confirmée.
V- Sur la prime pour mise à disposition de sa camionnette
Le contrat de travail prévoit que le salarié met à la disposition de la société « pour ses missions son matériel ainsi que sa camionnette hors consommables (pour le matériel d'outillage) et hors consommable automobile, en contrepartie la société » lui versera une indemnité de six cent euros mensuels ».
Le solde réclamé à ce titre soit 340.05 € jusqu'au 13 juillet 2020 n'est pas discuté. L'AGS CGEA demande en revanche à ce que cette somme soit exclue de sa garantie comme étrangère à l'exécution du contrat de travail.
Mais cette indemnité est expressément prévue par le contrat de travail et se rattache donc bien à son exécution. Elle devra donc être garantie.
VI- Sur les primes de présence
Le contrat de travail prévoit une prime de présence net de 80 € par mois sauf retard ou absence.
Le salarié réclame cette prime du 2 février 2020 au 3 août 2021 critiquant le jugement qui n'a fait droit à sa demande seulement jusqu'au 13 juillet 2020. Aucune contestation utile n'est faite par l'AGS CGEA. Au vu de ce qui précède, la mise à pied a été annulée et le salarié s'est tenu à la disposition de son employeur, il peut donc prétendre au paiement de cette prime pour la période demandée, soit une somme de 1440 € nets outre les congés payés afférents.
Le jugement sera infirmé sur le quantum.
VII- Sur les heures supplémentaires
Le salarié mentionne dans ses conclusions un tableau pour la période du 3 février au 10 juillet 2020 qui indique pour chaque jour , son heure d'arrivée et de départ son temps de pause, les heures effectuées chaque semaine, les modalités de calcul des heures supplémentaires et la déduction du montant obtenu des heures supplémentaires réglées par l'employeur.
Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en produisant ses propres éléments.
Il n'est formé aucune contestation sur cette demande, la somme fixée par les premiers juges soit 1115.21 € brut outre 11.52 € au titre des congés payés afférents sera confirmée.
VIII- Sur le rappel de salaire au titre des heures de trajet
Le salarié sollicite une indemnité de trajet prévue par l'article 8.24 de la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment visée par le décret du 1er mars 1962 (c'est-à-dire occupant jusqu'à 10 salariés).
Son contrat de travail prévoit l'application de la convention collective n°3154 qui est celle des salariés du négoce et des matériaux de construction.
Cette convention s'applique aux entreprises dont l'activité principale relève de la vente de gros des matériaux de construction (bois, plastique, béton, vitrerie, menuiserie.), d'équipements sanitaires et de matériels de décoration en bâtiment (revêtements, isolation, peinture, chauffage...).
C'est l'activité de l'entreprise, et en cas d'activité multiple l'activité principale de celle-ci qui déterminé la convention collective applicable.
Selon l'extrait KBIS l'activité de l'entreprise est « achat et reventes de matériaux du bâtiment, conseils et gestions des activités liés aux bâtiments ».
Il appartient au salarié qui revendique l'application d'une autre convention collective de rapporter la preuve de l'activité réelle de l'entreprise, lequel indique qu'il s'agit d'une activité d'entreprise du bâtiment.
Selon son contrat de travail, le salarié a été engagé comme « plombier chauffagiste électricien, pour des tâches polyvalentes dans le milieu de la rénovation, extension de construction liées à vos corps de métier ».
Les échanges de sms entre le salarié et l'employeur démontrent que le salarié effectuait la rénovation de bâtiments et intervenait sur différents chantiers de constructions.
Dès lors, il en résulte faute d'élément contraire, que l'activité principale de l'entreprise ne relève pas du négoce des matériaux de construction, mais plutôt des activités d'une entreprise générale du bâtiment incluant notamment les travaux d'infrastructure générale, de la maçonnerie et des travaux courants de terrassement, de fondation et démolition, et également de plomberie, chauffage et électricité telles que décrites par la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment (entreprises occupant jusqu'à 10 salariés).
Le salarié peut ainsi revendiquer les dispositions de cette convention ;
En application de l'article 8-24, « l'ouvrier envoyé en grand déplacement par son entreprise soit du siège social dans un chantier ou inversement, soit d'un chantier dans un autre, reçoit indépendamment du remboursement de ses frais de transport, et notamment de son transport par chemin de fer en 2e classe :
1. Pour les heures comprises dans son horaire de travail non accomplies en raison de l'heure de départ ou de l'heure d'arrivée, une indemnité égale au salaire qu'il aurait gagné s'il avait travaillé ;
2. Pour chaque heure de trajet non comprise dans son horaire de travail, une indemnité égale à 50 % de son salaire horaire, sans majoration ni prime compensatrice des frais complémentaires que peut impliquer le voyage de déplacement, sauf si ces frais sont directement remboursés par l'entreprise
Le salarié réclame en application du paragraphe 2 l'indemnisation de 179.50 heures de trajets non compris dans son horaire de travail pour se rendre sur les chantiers sur lesquels il était affecté.
L'AGS conteste indiquant que le nombre de trajets effectivement réalisés n'est pas précisé.
Le salarié ne produit aucun décompte et ne liste pas les trajets visés.
Sur le tableau récapitulatif de ses heures supplémentaires, il distingue les temps de trajet aller et retour de ses chantiers situés essentiellement à [Localité 5], et également [Localité 4] et à [Localité 6]. Le temps total de trajet est 138.60 heures. Il convient dès lors de lui allouer la somme de 1652.89 € (50% de (138.60 € x 23.85 €)), outre les congés payés afférents de 162.28 €.
IX- Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat
Le salarié fait valoir la mise à pied brutale, sans grief, sans mise en 'uvre de la procédure disciplinaire ainsi que le non paiement du salaire.
Les manquements établis de l'employeur ont laissé le salarié dans une situation d'incertitude quant à la relation contractuelle, ce qui a occasionné un préjudice moral. En outre au vu des éléments financiers produits, le salarié a subi de nombreux rejets de prélèvements à compter du mois d'août 2020 caractérisant un préjudice distinct consécutif au non paiement du salaire.
Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, il convient de lui allouer, par confirmation du jugement, une somme de 1000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.
X- Sur la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail
La lettre adressée le 3 août 2021 reproche à l'employeur : le non remboursement des frais avancés pour l'entreprise, le non-paiement de la totalité des heures supplémentaires, le non-paiement des frais de transport, la mise à pied conservatoire abusive, la non fourniture de travail depuis le 13 juillet 2020, le non-paiement des salaires depuis le 1er juillet 2020, le non-respect de l'ordonnance de référé ordonnant la poursuite des relations contractuelles. Le salarié reprend ces manquements dans ses conclusions.
Au vu de ce qui précède, le non-paiement des salaires, le non-paiement des heures supplémentaires, le caractère abusif de la mise à pied à titre conservatoire, le non-paiement de frais sont établis.
De même, le salarié a adressé une mise en demeure à son employeur le 5 août 2020, a mis en 'uvre une procédure de référé, ce qui n'a provoqué aucune réaction, si bien que les manquements ont perduré.
Enfin le salarié a manifesté son intention de continuer l'exécution du contrat.
L'ensemble de ces manquements, notamment le non-paiement des salaires, la délivrance d'une mise à pied conservatoire pendant de nombreux mois sans conduite d'une procédure disciplinaire laissant le salarié dans une situation d'incertitude, sont suffisamment graves pour justifier une prise d'acte de la rupture.
La rupture produit ainsi les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Au vu de ce qui a été précédemment jugé, l'ancienneté du salarié ne peut être fixée au 13 juillet 2020 comme le sollicite l'AGS au motif que le salarié n'a plus réalisé de prestations de travail à compter de cette date, ne s'est plus tenu à la disposition de l'employeur et aurait pu prendre acte de la rupture à cette date.
L'ancienneté du salarié est donc de 18 mois.
Les droits du salarié au titre de l'indemnité de préavis sont contestés. Le salarié réclame une somme correspondant à un préavis de deux mois en application de l'article 2612 de la convention collective des matériaux de construction négoce.
Mais il a été précédemment considéré que seule la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment (entreprises occupant jusqu'à 10 salariés). Le salarié ne peut donc revendiquer l'application des dispositions d'une autre convention collective.
Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a accordé une indemnité de préavis d'un mois et les congés payés afférents.
Les droits du salarié au titre de l'indemnité de licenciement ne sont pas discutés par l'AGS autrement que par la prise en compte d'une ancienneté au 13 juillet 2020 qui a été rejeté.
La somme fixée par les premiers juges soit 1830.40 € sera confirmée.
En application des dispositions de l'article L1235-3 du code du travail, dans sa version issue de l'ordonnance du 22 septembre 2017, le salarié peut prétendre, au vu de son ancienneté d'une année complète et de la taille de l'entreprise, à une indemnité comprise entre un demi mois et deux mois de salaire brut, sur la base d'un salaire brut de 3618 €.
En considération de sa situation particulière et eu égard notamment à son âge (44 ans), à l'ancienneté de ses services, à sa formation et à ses capacités à retrouver un nouvel emploi, le salariée indique travailler à son compte depuis l'année 2022, mais ne justifie pas des revenus perçus la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer, par confirmation du jugement, la réparation qui lui est due à la somme de 3618 €.
XI- Sur l'indemnité compensatrice de congés payés
Le salarié fait valoir qu'il n'a pris aucun congé entre le 2 février et le 13 juillet 2020, que la mise à pied ayant été annulée, il a également acquis des jours de congés pour la période postérieure jusqu'au 3 août 2011 et sollicite une indemnité en application de l'article L3141-8 du code du travail, soit l'indemnisation de 43 jours de congés acquis et non pris.
L'AGS s'y oppose en invoquant d'une part le fait que le salarié ne se tenait plus à compter du 13 juillet 2020 à la disposition de son employeur et d'autre part subsidiairement que les premiers juges ont fixé deux fois la créance au titre de l'indemnité de congés payés.
Sur le premier point, il a déjà été répondu que ce fait n'était pas établi.
Sur le second point, l'AGS estime qu'en accordant une indemnité de congés payés sur les rappels de salaire du 1er juillet 2020 au 3 août 2021 et en accordant une indemnité de congés payés pour la période de février 2020 à août 2011, le conseil de prud'hommes a fixé deux fois la même créance.
Les premiers juges ont accordé un rappel de salaire du 1er juillet 2020 au 3 août 2021 ainsi qu'une indemnité de 10% de ces sommes au titre des congés payés. Cette indemnité correspond donc à la rémunération versée pendant les congés payés. (139.82 € + 4224.89 €).
Dès lors, en allouant également une indemnité pour les congés payés non pris durant cette même période, ils ont en réalité indemnisé deux fois des congés payés qui n'ont pu être pris.
En revanche pour la période de février 2020 au 30 juin 2020, période durant laquelle le salarié a travaillé et perçu son salaire, cette indemnité qui compense les jours de congés non pris est due sur la base de 12.5 jours de congés non pris.
Il convient dès lors par infirmation du jugement, de fixer la somme due à la somme de 298.12 €
XII - Sur l'indemnité pour travail dissimulé
Le salarié invoque l'absence de déclaration de l'ensemble des heures supplémentaires, l'absence de déclaration sur la déclaration annuelle des données sociales, le fait qu'elle ait disparu dans la nature sans lui adresser son bulletin de salaire de juillet 2020.
L'AGS fait valoir qu'il n'est pas établi que Mme [Y] aurait sciemment de déclarer les éléments de rémunération auprès des organismes sociaux.
Le courrier de l'Urssaf du 27 octobre 2020 a indiqué au salarié qu'il avait fait l'objet d'une déclaration préalable d'embauche mais que «son nom ne figure pas sur la déclaration annuelle des données sociales de l'année 2020 de cet employeur».
Mais, l'élément intentionnel ne résulte pas de la seule absence de déclaration.
Il est établi que le salarié a été destinataire de bulletins de salaires et aucun élément n'établit que l'employeur n'a pas réglé les cotisations qui y sont mentionnées. Par ailleurs, les bulletins de salaire démontrent que des heures supplémentaires ont été réglées, et un courriel du 14 juin 2020 mentionne un accord des parties pour que les autres heures supplémentaires soient récupérées. En outre, le paiement irrégulier de certains salaires ne caractérise pas en soi un travail dissimulé. L'élément intentionnel n'est donc pas établi.
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande.
Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux indemnités de procédure seront confirmées.
En cause d'appel, l'AGS CGEA sera condamnée aux dépens d'appel.
Le salarié qui forme sa demande au titre des frais irrépétibles uniquement contre Maître [L] es qualite qui n'est pas appelante et qui n'a pas constitué avocat sera débouté.
La remise des documents demandés sera ordonnée sans qu'il y ait lieu de l'assortir d'une astreinte en l'absence d'allégation de circonstances le justifiant.
Enfin contrairement à ce que soutient le salarié, le jugement du 28 novembre 2022 ne contient en son dispositif aucune erreur d'identité du salarié. Sa demande de rectification d'erreur matérielle sera rejetée.
PAR CES MOTIFS
LA COUR
Rejette la demande de rectification d'erreur matérielle du jugement rendu le 28 novembre 2022 par le conseil de prud'hommes de Caen ;
Confirme le jugement sauf sur le montant de la prime de présence, sur le montant de l'indemnité compensatrice de congés payés, sauf en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande au titre des heures de trajets et en ce qu'il a assorti d'une astreinte la remise des documents ;
Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant,
Fixe au passif de la liquidation judiciaire de Mme [Y] exerçant sous l'enseigne Demeures d'exception les sommes suivantes :
- 1440 € au titre de la prime de présente ;
- 144 € au titre des congés payés y afférents ;
- 298.12 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés ;
- 1652.89 € au titre des heures de trajet ;
- 162.28 € au titre des congés payés afférents ;
Déclare l'AGS tenue pour ces sommes dans les termes des articles L 3253-8 et suivants du code du travail, en l'absence de fonds disponibles. ;
Dit qu'elle devra notamment garantir la somme allouée au titre de la prime pour mise à disposition de la camionnette ;
Dit que les sommes à caractère salarial produiront intérêt au taux légal à compter de l'avis de réception de la convocation de l'employeur devant le conseil de prud'hommes ;
Ordonne à Maître [L] en sa qualité de mandataire liquidateur de remettre à M. [T] les documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation Pôle Emploi) et des bulletins de salaire complémentaires (à raison d'un bulletin par année) conformes au présent arrêt, ce dans le délai d'un mois à compter de sa signification, sans qu'il soit besoin d'assortir cette condamnation d'une astreinte ;
Condamne l'AGS CGEA aux dépens d'appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
M. ALAIN L. DELAHAYE