Vu la procédure suivante :
Par une requête et des mémoires, enregistrés le 7 décembre 2020 et les 3 octobre et 22 novembre 2023, la société par actions simplifiée (SAS) MDSR Participations, représentée par Me Savarin, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :
1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre de son exercice clos en 2014 ainsi que des majorations correspondantes ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 15 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- elle n'a pas été informée de l'origine et de la nature des informations fondant la rectification, en méconnaissance de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales ;
- l'origine et la teneur des informations qui ont permis à l'administration fiscale de fixer le taux déflaté, la prime et le coefficient de risque ne lui ont pas été communiquées ;
- la déclaration n° 2759 SD a pour finalité de liquider les droits d'enregistrement des participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière, et ne comporte pas le prix de cession des titres, mais des bases d'imposition définies par l'article 726 du code général des impôts et nécessairement supérieures à la valeur vénale de ces titres, qui doit intégrer les autres passifs, la fiscalité latente sur les plus-values et les décotes d'illiquidité et de minorité ;
- c'est ainsi à tort et à l'issue d'une démarche déloyale que l'administration fiscale a considéré que la valeur déclarée au titre des droits de mutation à titre onéreux correspondait à la valeur vénale des titres cédés ;
- la seule preuve de l'existence d'un acte anormal de gestion fournie par l'administration est une déclaration modifiée ne correspondant pas au document qu'elle a signé au moment de la cession des titres, indiquant un montant qui ne correspond pas au prix de cession des parts mais à la valeur réelle des droits et biens détenus par la société Midrilice résultant d'une étude de valorisation établie par l'acquéreur postérieurement à cette cession ;
- il n'est pas établi qu'elle a délibérément souhaité avantager un tiers, alors que par ailleurs la cession de titres litigieuse s'inscrit dans le cadre d'un contentieux opposant le cédant et l'acquéreur ; l'existence d'un acte anormal de gestion n'est donc pas caractérisée ;
- l'existence d'une différence significative, supérieure au taux de 20 % fixé par la jurisprudence, entre la valorisation théorique et la valeur de cession des titres n'a pas été démontrée, c'est donc à tort que l'administration a qualifié cette cession de libéralité étrangère à la gestion normale de l'entreprise ;
- l'administration fiscale aurait dû retenir, pour évaluer la valeur vénale des titres, toutes décotes applicables à la société au regard de l'illiquidité de ces titres et des contraintes tenant à sa situation d'associé minoritaire et à l'existence d'une clause statutaire d'agrément ;
- pour déterminer la valeur réelle d'un bien à sa date de transmission, la jurisprudence admet uniquement la méthode par comparaison ; or l'administration, qui s'est fondée à tort sur une expertise intervenue postérieurement à l'opération de cession des titres, ne fait état d'aucune comparaison lui permettant de retenir une valeur vénale de 1 065 000 euros ;
- l'application de cette méthode par comparaison révèle que la valeur de l'actif net retenue par l'administration est surévaluée ;
- le taux de capitalisation de 3,49 % appliqué par l'administration fiscale n'est pas justifié et est sous-évalué au regard des taux retenus par la jurisprudence ;
- le taux de référence (OAT) qui aurait dû être retenu est de 1,76 % ;
- le coefficient de risque retenu par l'administration fiscale, fondé sur un guide dont la dernière mise à jour date de 2006, est inadapté à sa situation et aurait dû être estimé à 1,06 en application du baromètre " Absoluce " ;
- au regard de sa taille et de la conjoncture économique immobilière, une prime de risque de 8 % aurait dû lui être appliquée, au lieu des 5% retenus par l'administration qui s'est à tort fondée sur un taux de risque historique ;
- la valeur de rendement retenue par l'administration fiscale se fonde sur des données imprécises en ce qui concerne notamment le taux de rendement et le montant de dividende moyen ;
- le prix de cession qu'elle a appliqué se situe ainsi dans la fourchette haute des prix de cession admissibles, de sorte qu'il n'aurait pas dû être remis en cause par l'administration.
Par des mémoires en défense enregistrés les 22 mars 2021 et 6 novembre 2023, le directeur de la direction du contrôle fiscal Centre-Ouest conclut au rejet de la requête.
Il fait valoir que les moyens invoqués par la SAS MDSR Participations ne sont pas fondés.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Frelaut,
- les conclusions de M. Huin, rapporteur public,
- et les observations de Me Savarin, représentant la SAS MDSR Participations.
Une note en délibéré, produite pour la SAS MDSR Participations, a été enregistrée le 18 septembre 2024.
Considérant ce qui suit :
1. La SAS MDSR Participations, ayant pour activité la gestion immobilière, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité du 4 novembre 2016 au 17 février 2017, portant sur la période comprise entre le 1er janvier 2013 et le 31 décembre 2015. A l'issue de ce contrôle, elle a été destinataire d'une proposition de rectification du 22 février 2017. L'administration fiscale a notifié à l'entreprise une cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés d'un montant de 140 014 euros en droits, majorée de 11 761 euros, au titre de son exercice clos en 2014, mise en recouvrement le 31 octobre 2018. La réclamation formée par la SAS MDSR Participations a été rejetée par une décision du 15 octobre 2020. Par sa requête, la SAS MDSR Participations demande au tribunal de prononcer la décharge de la cotisation et de la majoration précitées.
Sur la régularité de la procédure :
2. Aux termes de l'article 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande. ". Aux termes de l'article L. 85 de ce livre : " Les contribuables soumis aux obligations comptables du code de commerce doivent communiquer à l'administration, sur sa demande, les livres, les registres et les rapports dont la tenue est rendue obligatoire par le même code ainsi que tous documents relatifs à leur activité. ".
3. D'une part, il résulte de l'instruction que l'administration fiscale a, le 29 novembre 2016, fait auprès de la société Diamer une demande de communication de l'" acte et déclaration d'acquisition de 5 647 actions de la société Midrilice réalisée le 09/10/2014 auprès de la SAS MDSR Participations ", ainsi que du mode et de la preuve de paiement. S'il est indiqué, dans la proposition de rectification du 22 février 2017, qu'" en réponse, la SAS Midrilice a confirmé la valeur des titres portée sur cette déclaration () ", il résulte de l'instruction que cette mention de la SAS Midrilice, alors que le droit de communication a été exercé par l'administration fiscale auprès de la société Diamer, résulte d'une erreur de plume, contrairement à ce que fait valoir la société requérante. En outre, la circonstance qu'ait eu lieu, le 19 décembre 2016, un échange téléphonique entre le représentant légal de la société Diamer et le vérificateur est sans incidence sur la régularité de la procédure.
4. D'autre part, il résulte de l'instruction que le service a demandé, le 13 février 2017, un document complémentaire à la société Diamer, à savoir la version complète de l'expertise tendant à l'évaluation de la valeur vénale des biens détenus par la société Midrilice, réalisée en octobre 2014 par le cabinet " Colomer ", dont elle lui avait adressé un extrait. Contrairement à ce que fait valoir la société requérante, l'administration fiscale a pu sans commettre d'irrégularité demander la communication d'un tel document, compte tenu des droits qui lui sont conférés par les dispositions précitées de l'article L. 85 du livre des procédures fiscales. Par ailleurs, il résulte de l'instruction que la société Diamer a répondu à cette demande le 27 mars 2017, soit postérieurement à l'édiction de la proposition de rectification, datée du 22 février 2017. Ainsi, si la SAS MDSR Participations se prévaut de ce qu'elle a elle-même demandé la communication de ce document à l'administration fiscale en 2018 et que seules deux pages de celui-ci lui ont été transmises, l'administration fiscale fait valoir en défense sans être utilement contestée que ce document incomplet correspondait en tout état de cause à celui dont elle disposait au moment d'émettre la proposition de rectification précitée, fondant ainsi la rectification litigieuse.
5. Enfin, si la société requérante se prévaut de ce que l'origine et la teneur des informations qui ont permis au service de fixer le taux déflaté, la prime et le coefficient de risque ne lui ont pas été communiquées, il résulte de l'instruction que la proposition de rectification du 22 février 2017 énonce, dans des termes précis et détaillés, la méthode et les informations utilisées pour procéder à la rectification litigieuse. En outre, il ne résulte pas de l'instruction que la SAS MDSR Participations aurait demandé à l'administration fiscale la communication de documents ayant fondé l'imposition litigieuse, qui ne lui auraient pas été adressés.
6. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure menée à l'encontre de la SAS MDSR Participations doit être écarté dans toutes ses branches.
Sur le bien-fondé de l'imposition :
7. En vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l'acte par lequel une entreprise décide de s'appauvrir à des fins étrangères à son intérêt.
8. S'agissant de la cession d'un élément d'actif immobilisé, lorsque l'administration, qui n'a pas à se prononcer sur l'opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise, soutient que la cession a été réalisée à un prix significativement inférieur à la valeur vénale qu'elle a retenue et que le contribuable n'apporte aucun élément de nature à remettre en cause cette évaluation, elle doit être regardée comme apportant la preuve du caractère anormal de l'acte de cession si le contribuable ne justifie pas que l'appauvrissement qui en est résulté a été décidé dans l'intérêt de l'entreprise, soit que celle-ci se soit trouvée dans la nécessité de procéder à la cession à un tel prix, soit qu'elle en ait tiré une contrepartie.
9. Il résulte de l'instruction que, pour rectifier les bases d'imposition de la société MDSR Participations, l'administration fiscale a considéré que la cession, le 9 octobre 2014, par cette dernière à la société Diamer de 5 647 actions non cotées au prix total de 734 000 euros, qu'elle détenait dans la SAS Midrilice et représentant 10% du capital de cette société, a été réalisée à un prix inférieur de 45% à la valeur vénale de ces titres, soit 1 065 000 euros, et qu'un acte anormal de gestion était ainsi caractérisé au regard des liens entre les parties à la cession de titres.
10. La valeur vénale d'actions non cotées en bourse sur un marché réglementé doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l'ensemble permet d'obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et de la demande à la date où la cession est intervenue. L'évaluation des titres d'une telle société doit être effectuée, par priorité, par référence au prix d'autres transactions intervenues dans des conditions équivalentes et portant sur les titres de la même société ou, à défaut, de sociétés similaires. En l'absence de telles transactions, elle peut légalement se fonder sur la combinaison de plusieurs méthodes alternatives.
11. Il résulte de l'instruction que l'administration fiscale a, pour évaluer les titres cédés par la SAS MDSR Participations, considéré que la valeur d'une entreprise de gestion immobilière approchait celle de son patrimoine, et a donc calculé la valeur patrimoniale de la société Midrilice en actualisant la valeur vénale des constructions déterminée par un expert immobilier à la demande de cette dernière société, dans son rapport daté du 31 octobre 2014, fondé à la fois sur une approche par capitalisation et par comparaison. L'administration a ainsi retenu une valeur patrimoniale de 11 387 128 euros. Elle a également, pour affiner la valeur des titres et tenir compte de leur illiquidité et de leur caractère minoritaire, déterminé une valeur de productivité de 12 194 241 euros, établie à partir du résultat net courant moyen pondéré des années 2011 à 2013, auquel a été appliqué un taux de capitalisation de 3,49% calculé à partir du taux de rendement sans risque s'élevant à 1,49%, majoré de 2 points correspondant au produit de la prime de risque constatée sur le marché français, établie par l'INSEE à 5%, et d'un coefficient de risque de 0,4, correspondant au risque faible caractérisant le secteur immobilier, l'actif de la société Midrilice étant essentiellement composé de biens immobiliers " boutiques " mis en location à Paris ou en Ile-de-France. Elle a enfin déterminé une valeur de rendement de 9 205 425 euros, obtenue en écartant les dividendes correspondant à une distribution exceptionnelle en 2014, et en appliquant le taux moyen de rendement des actions cotées de 4%, après un abattement de 30% visant notamment à prendre implicitement en compte l'illiquidité des titres.
12. Le service a alors calculé, en retenant deux valeurs patrimoniales pour une valeur de productivité et une valeur de rendement, cette pondération visant notamment à tenir compte du caractère minoritaire des titres, une valeur vénale moyenne s'établissant à 11 119 847 euros, soit 1 111 985 euros concernant la quote-part de 10% litigieuse. Il a finalement retenu l'évaluation des titres la plus favorable à la SAS MDSR Participations, soit un montant de 1 065 500 euros correspondant à 10% de la valeur vénale totale des murs et dépendants évalué par l'expert immobilier dans son rapport du 31 octobre 2014 précité, versé au dossier. Si ce montant correspond également à la base taxable déclarée par la société Diamer le 9 octobre 2014 dans le formulaire n° 2759 relatif à la cession de droits sociaux non constatée par un acte à déclarer obligatoirement, eu égard à ce qu'il a été dit, il ne résulte pas de l'instruction, contrairement à ce que fait valoir la société requérante, que l'administration se serait fondée sur ce seul document pour procéder aux rectifications en litige. En outre, contrairement à ce que soutient la SAS MDSR Participations, c'est à bon droit que l'administration fiscale a pu se fonder sur l'extrait de l'expertise immobilière du 31 octobre 2014 dont elle disposait, celle-ci ayant été réalisée le mois même de la cession litigieuse, et étant notamment fondée sur une approche par comparaison, que la production par la société requérante de tableaux de " valeur par comparables " non circonstanciés ne saurait suffire à remettre en cause.
13. La société requérante fait par ailleurs valoir que l'administration fiscale aurait dû retenir, pour évaluer la valeur vénale des titres, toutes décotes applicables à l'entreprise au regard de l'illiquidité de ces titres et des contraintes tenant à sa situation d'associé minoritaire et à l'existence d'une clause statutaire d'agrément. Il résulte toutefois de ce qu'il a été dit aux points 11 et 12 que ces éléments ont été pris en compte par l'administration dans sa méthode d'évaluation de cette valeur vénale. La SAS MDSR Participations soutient également que le taux de capitalisation de 3,49% appliqué par l'administration fiscale est sous-évalué, que le taux de rendement sans risque aurait dû être fixé à 1,76% au lieu de 1,49%, que le coefficient de risque aurait dû être estimé 1,06, et la prime de risque à 8% au lieu du taux de risque historique de 5%, mais elle ne produit aucun élément précis et probant à l'appui de ces allégations. Enfin, il résulte de la méthode de calcul énoncée au point 11 que l'administration s'est fondée sur des données précises pour calculer la valeur de rendement.
14. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, c'est à bon droit que l'administration a considéré qu'il existait un écart de 45% entre la valeur vénale des titres, soit 1 065 500 euros, et leur valeur de cession, d'un montant de 734 000 euros. Au regard du caractère ainsi significativement inférieur du prix de cession par rapport à la valeur vénale des titres et dès lors que la SAS MDSR Participations n'apporte aucun élément sérieux en vue de remettre en cause l'évaluation de l'administration fiscale et ne justifie pas, par ailleurs, qu'elle se serait trouvée dans la nécessité de procéder à la cession à un tel prix ou qu'elle en aurait tiré une contrepartie en démontrant que l'appauvrissement qui a résulté de l'écart précité a été décidé dans l'intérêt de l'entreprise, cette dernière n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration fiscale a considéré qu'elle avait, par la cession litigieuse, commis un acte anormal de gestion et a opéré en conséquence la rectification en litige en se fondant sur la valeur vénale des titres.
15. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin de décharge de la SAS MDSR Participations doivent être rejetées.
Sur les frais liés au litige :
16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise, à ce titre, à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance.
D E C I D E :
Article 1er : La requête de la SAS MDSR Participations est rejetée.
Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiée MDSR Participations et au directeur de la direction du contrôle fiscal Centre-Ouest.
Délibéré après l'audience du 12 septembre 2024, à laquelle siégeaient :
M. Cantié, président,
Mme Frelaut, première conseillère,
Mme Benoist, conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 3 octobre 2024.
La rapporteure,
L. FRELAUT
Le président,
C. CANTIELa greffière,
E. HAUBOIS
La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce que requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Pour expédition conforme,
La greffière.